SÍNDICO. MEDIDA CAUTELAR. CONTRACAUTELA. Exención. Fundamentos legales 1- El rol del síndico es peculiar puesto que es quien de conformidad con el art. 251, LCQ, es un funcionario del concurso, con los deberes y facultades establecidas en el art. 275, cuya actuación emana estrictamente de la ley (art. 252 -funciones indelegables-). En virtud de estas disposiciones el síndico en todo lo relativo a los bienes desapoderados o susceptibles de desapoderamiento reviste una legitimación sustancial extraordinaria derivada de la legitimación sustancial de la que es privado el fallido (art. 110, LCQ), que le permite no solo gestionar el patrimonio desapoderado sino intervenir en defensa de los intereses del concurso, con exclusión de la actuación del deudor y de los acreedores (art. 252 apartado segundo, LCQ), es decir que aquellas acciones, como el caso de la simulación de marras, que bien podría entablarla un acreedor interesado, en su calidad de titular de la pretensión, ante la quiebra tiene prohibido el ejercicio de su derecho, y el único legitimado activo en primer orden es el síndico.
2- El síndico es un funcionario cuya intervención en el proceso no significa actuación de un derecho propio, sino, por el contrario, de una representación legal, siendo el interés ajeno a su persona, concurriendo intereses de terceros que deben contar con la posibilidad de validar los actos cumplidos por la persona que es sujeto de la representación. La coordinación de intereses y la tutela de los intereses de los terceros, por lo cual interviene la ley, explica lo que en la doctrina italiana se denomina uficio (de derecho privado) en virtud de la cual se concreta la representación legal. Se trata de un caso de subrogación, donde prevalecen los intereses de los terceros pero no es exclusivo del titular de la situación sustancial, dado que se adquiere una posición subordinada. También aquí la pluralidad de intereses aparecen en conflicto y explica la figura del uficio de diritto privato, en particular la figura del síndico de la quiebra. Así, en los juicios promovidos por el deudor, el síndico es quien asume la representación del concursado donde éste es actor o demandado y en los juicios a promoverse contra terceros, el síndico es a quien corresponde el ejercicio de estas acciones.
3- La ley concursal es clara cuando procura preservar los bienes afectados al desapoderamiento puesto que es una política legislativa que procura preservar los bienes por entender que interesa a la comunidad y naturalmente al concurso y los acreedores insinuados. No cabe duda de que estamos ante una regla de excepción porque responde a un derecho de excepción como el derecho concursal donde confluyen una diversidad de intereses contrapuestos dentro del cual el interés general no es ajeno; por esta razón priman las normas concursales que procuran satisfacer un principio del derecho común y rector del derecho de fondo concursal, el cual reza: «el patrimonio del deudor es garantía de los créditos» (entre otros, arts. 546, 961, 1196 Cód. Civil, arts. 242 y 743 CCC, y art. 1, ley 24522). Dentro de este contexto engasta la intervención del funcionario del concurso, quien reviste legitimación sustancial para procurar la defensa de los intereses del concurso.
4- El síndico es un funcionario responsable que ejerce facultades que emanan estrictamente de la ley, motivo por el cual cabe concluir que resulta viable exonerarlo de ofrecer contracautela. La cuestión a resolver no puede analizarse aisladamente del ordenamiento concursal y bajo estricta aplicación de las disposiciones procesales porque en el caso de marras la parte está integrada por un funcionario que procura la recomposición de un patrimonio, para lo cual inviste al síndico de facultades oficiosas e inquisitivas, que no disminuyen cuando interviene ante otras competencias en defensa de los intereses del concurso.
5- Dentro del proceso concursal, el síndico goza de las dispensas necesarias para cumplir acabadamente su función. En este sentido, está facultado para procurar el cobro de créditos, iniciar juicios, requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales; las demandas podrán deducirse y proseguirse sin necesidad de previo pago de impuestos, tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen, sin perjuicio de su pago con el producido de la liquidación, con la preferencia del art. 240, LCQ. Si bien estas dispensas a favor del síndico están contempladas en la ley de concursos, se aplican en toda acción que lleve adelante la sindicatura en el cumplimiento de su función, ya sea dentro o fuera del proceso concursal. En otras palabras, comprende toda intervención ante al juez concursal como ante los de otras competencias. Con base en lo mencionado, las normas del dispositivo concursal no deben ser consideradas ajenas a las acciones donde tenga intervención la sindicatura.
6- Si bien parte de la doctrina considera que la exención prevista en el art. 460, CPC, es taxativa y no está incluida la sindicatura, corresponde extenderla al caso, en atención a su condición de auxiliar de la justicia (calidad atribuida por la CSJN en «Amiano Marcelo E. y otro c. Ministerio de Justicia y otro», 4/11/2003, Fallos:326:4445). Recuérdese que el resultado negativo del litigio, como por ejemplo los gastos de justicia y costas, no pesan sobre el síndico, porque éste no asume responsabilidad patrimonial por el pleito, siempre el resultado se aplica al concurso; por este motivo es incorrecto solicitarle al síndico que ofrezca dos fiadores de la matrícula para proveer una medida cautelar. El iudex trata al síndico como si fuese un acreedor cuando es solo un funcionario.
7- Lo señalado precedentemente no quiere decir que el concurso no responde sino, por el contrario, se difiere el pago con la preferencia estipulada en el art. 240, LCQ. De esta manera la ley concursal otorga garantías a los terceros que quedan en situación de mayor riesgo, otorgando un rango preferencial entre los gastos de conservación y de justicia. Este es el alcance que corresponde dar a la expresión contenida en la ley concursal cuando prescribe: «bajo la responsabilidad del concurso». En conclusión, debe primar una aplicación de los dispositivos (concursal y procesal) en forma integradora.
8- Las acciones de recomposición del patrimonio que inicie el síndico en defensa de los intereses del concurso tienen lugar cuando el activo existente en la quiebra es insuficiente; por lo tanto es erróneo, de cumplimiento imposible, sujetar la iniciación de las acciones a la existencia de activo suficiente, como lo sostiene el a quo. Las medidas precautorias a que refiere el art. 176, LCQ, están contempladas para una tramitación que se entabla ante el juez del concurso, lo cual no significa que sea excluyente de la competencia concursal. Además, por otro lado, todos los dispositivos regulados en esa sección son incluso aplicables tanto para la acción de responsabilidad como para toda acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, LCQ) y toda acción de ineficacia iniciada por los acreedores (art. 120, LCQ).
9- En la presente acción de simulación donde se denuncia un perjuicio a los acreedores insinuados en el proceso de quiebra, las medidas cautelares como la contracautela, son garantías procesales, con la diferencia de que la primera es una garantía de eficacia, y la segunda funciona como un procedimiento para asegurar una indemnización ante la traba de una medida cautelar innecesaria. Así las cosas, exigir en autos una contracautela puede implicar una traba insalvable que imposibilita el ejercicio de las acciones de recomposición patrimonial. En una acción integrativa del patrimonio, como la de autos que persigue la anulación de un acto jurídico por denunciarse que existe un vicio de simulación, para la cual el síndico está autorizado sin necesidad de autorización previa del juez, y por medio de la cual procura que el acto de enajenación por el cual el bien salió de la esfera jurídica del fallido no sea eficaz y el bien sea restituido para quedar sometido al desapoderamiento, como lo establece el art. 124, LCQ, se torna aplicable la exención de la contracautela.
10- «Las acciones de recomposición patrimonial implican una aplicación retroactiva del principio de la universalidad, permitiendo traer a la masa falencial aquellos bienes del fallido que salieron de su patrimonio indebidamente.» «…ante el inicio de estas acciones, se podrán solicitar medidas precautorias.» «… En cada caso corresponderá acreditar el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, exigiéndose contracautela si quien inicia la acción es un acreedor; en tanto para el caso de que sea iniciado por la sindicatura, puede ordenarse «bajo la responsabilidad del concurso». Este último tema, el de las cautelares ordenadas bajo la responsabilidad del concurso, lleva a reflexionar; ¿qué ocurre si no existen fondos en la quiebra para hacer frente a las posibles erogaciones por costas en el caso de que la acciones iniciadas por la sindicatura fracasen? Estimamos que el magistrado debe no obstante despacharlas bajo responsabilidad del concurso, sin exigirse la contracautela, siempre y cuando se encuentren debidamente acreditados prima facie los anteriores recaudos (peligro en la demora y verosimilitud).»
C7.ª CC Cba. 3/8/17. Auto N° 218. Trib. de origen: Juzg. 28.ª CC Cba. «Sindicatura en autos: Faur Carlos Alberto – Quiebra pedida simple – (Expte. 2432486/36) c/ Faur Carlos Alberto y otro – Ordinario – Simulación -Fraude – Nulidad – Expte. 6246009»
Córdoba, 3 de agosto de 2017
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: (…), traídos a consideración de este Tribunal a los fines de resolver el recurso de apelación incoado por el letrado del síndico de la quiebra «Faur Carlos Alberto – Quiebra Simple» Cr. Maximiliano Donghi, en contra del proveído de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete dictado por el Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Octava Nominación en lo Civil y Comercial, que resolvió: «Córdoba, veintiocho (28) de agosto de 2017. Atento que de lo dispuesto por el art. 182 de la Ley n° 24522 no surge que la sindicatura se encuentre eximida de ofrecer fianza y, teniendo en consideración el requisito de la contracautelar que establece el art. 459 del C.P.C. a los fines del despacho de las medidas cautelares, a la exención solicitada: No ha lugar. Notifíquese». Radicados los autos en esta sede, el letrado de la parte apelante expresa agravios diciendo que en virtud de lo normado por el art. 120 párrafo 2, ley N° 24522, y el carácter invocado y acreditado por el síndico con fecha 20/4/17, interpuso demanda de simulación fraudulenta en contra del Sr. Carlos Alberto Faur y la Sra. Zully Alba Procupez, ambos, con relación a la celebración de un contrato de cesión de posición contractual a título gratuito celebrado con fecha 17/9/2012, por medio de cual el Sr. Carlos A. Faur cedió y transfirió a la Sra. Zully Alba Procupez, todos los derechos y acciones que tenía, le correspondían o le podían corresponder, equivalentes al cincuenta por cientos (50%) de los derechos y acciones emergentes del contrato de cesión de derechos celebrado con fecha 31/10/2011, entre Arscap S.A., Fiduciario de Regional Raíces Fideicomiso Financiero, en su carácter de «cedente y/o vendedor», el fallido y su pareja, en carácter de «cesionarios y/o compradores», y South American Trust S.A., Fiduciario del Fideicomiso Inmobiliario Panorámico, en su carácter de «Fideicomiso Inmobiliario Panorámico», sobre un lote de terreno dentro del Barrio Villa San Nicolás del municipio de Malagueño, pedanía Calera, departamento Santa María, provincia de Córdoba, Parcela 78 de la Manzana 8 de Barrio del Sol Oeste. Se queja porque a los fines de que la sentencia favorable no se torne ilusoria solicitó tres medidas cautelares en el punto VIII del respectivo escrito y el tribunal proveyó: «…En relación a la cautelares solicitadas al punto VII: ofrézcase dos (2) fiadores de la matrícula y se proveerá (art. 459, CPC).» Indica que la sindicatura actúa en representación de la quiebra y por tanto se encuentra dispensada de ofrecer fianza, resultando garante la falencia, garantía que será considerada oportunamente como gasto del art. 240, LCQ. Sostiene respecto al decreto de fecha 28/4/2017 que existen ciertos actos perjudiciales para la masa de acreedores, realizados por el deudor –luego fallido–, por lo que la sindicatura, en defensa de los intereses del concurso, debe iniciar aquellas acciones tendientes a la recomposición patrimonial establecidas en la ley concursal. Insiste que si en estas últimas fuera menester incoar medidas cautelares, rigen los principios estatuidos en la LCQ, los cuales resultan de orden público, tornándose aplicable de tal modo la previsión del art. 176, ley 24522 –enmarcado lógicamente dentro de los principios generales propios del proceso concursal que le dan un sentido a dicho ordenamiento jurídico– el cual dispone que, bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del síndico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por el monto que determine, aun antes de iniciada la acción, dejando expresamente aclarado que lo regulado en dicha sección resulta aplicable a los arts. 119 y 120 (revocatoria ordinaria), en lo pertinente. Manifiesta que el juez, cuando en el decreto de fecha 10/5/2017 dispuso que lo regulado en el art. 176 de la ley falimentaria es de aplicación exclusiva «… en los casos de los artículos precedentes….», haciendo una interpretación gramatical o literal de lo allí escrito llevando a considerar que dicha normativa rige únicamente para los supuestos previstos en la sección tercera del capítulo tercero de la Ley de Concursos y Quiebras, cuyas acciones se tramitan por ante el juez del concurso. Considera que esta afirmación del juez es riesgosa y equívoca al sesgar la responsabilidad del concurso a las acciones de responsabilidad previstas por el art. 173 y ss., LCQ, puesto que dicho dispositivo se reitera en todos los casos en que las acciones denominadas de recomposición patrimonial son iniciadas por la sindicatura. Cita doctrina en esta posición. Expresa que las acciones iniciadas por el síndico conllevan que las cautelares tengan como característica específica el ser ordenadas bajo la responsabilidad del concurso, eximiendo dicha expresión de cualquier otro tipo de garantía. Advierte que el síndico, como órgano del concurso, actúa en interés de la ley (Ley Federal jerárquicamente superior al CPC, art. 31, CN), y ésta lo inviste de la titularidad de las acciones recuperatorias del patrimonio cesante, lo que exige concederle la tutela cautelar también en interés de la ley. Expone que el juez a quo, para rechazar las medidas cautelares solicitadas se basa en una postura doctrinaria casi inexistente sobre el tema, que entiende que el enunciado «bajo la responsabilidad del concurso» implica que la medida solo procede si el concurso cuenta con activo suficiente para responder por los perjuicios eventuales; empero, a más de que dicha postura es minoritaria, la resolución del a quo se encuentra con el obstáculo insalvable que no puede soslayar, de que tal procedencia corresponde sea evaluada por el juez por ante el que se tramita la quiebra y no el juzgado civil, tal como lo expresa el mismo a quo, motivo por el cual, el juez mal pudo haber denegado la cautelar sin antes exhortar al juzgado de quiebras para que se expida sobre la procedencia de la cautelar. Denota que el síndico no tendría medios para proveer dicha contracautela, por lo que la seguridad de la accionada se encuentra en la previsión del art. 240, LCQ. Agrega que la posición mayoritaria (casi unánime) que suscita la exención de contracautela específica al síndico con fundamento en la directiva genérica de no poner trabas a la recomposición del activo de la quiebra, todo lo cual se condice con el principio de economía y celeridad procesal que reina en todo el proceso falencial, es reafirmado en la integralidad de las normas concursales. Cita doctrina y jurisprudencia en respaldo. Finalmente, considera que la contracautela, como requisito insoslayable a cumplir para el otorgamiento de las medidas cautelares, es ordenada por el art. 459, CPC y resalta que el art. 278, ley 24522, el cual impone la aplicación de las normas procesales del lugar donde tramita el juicio, en cuanto compatibilicen con el principio de economía procesal y no dañen el sistema concursal. Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de dictar resolución.
Y CONSIDERANDO:
1. En la presente causa el conflicto gira en torno a la procedencia (o no) del pedido de exención de contracautela requerido por el síndico Cr. Dongui y rechazado por el a quo, quien entiende que de conformidad con lo dispuesto en el art. 459, CPC, no surge que el síndico esté eximido de ofrecer la contracautela. En forma preliminar corresponde comenzar considerando la particular situación jurídica de la sindicatura. El rol del síndico es peculiar puesto que es quien de conformidad con el art. 251, LCQ, es un funcionario del concurso, con los deberes y facultades establecidas en el art. 275, cuya actuación emana estrictamente de la ley (art. 252 -funciones indelegables-). En virtud de estas disposiciones, el síndico en todo lo relativo a los bienes desapoderados o susceptibles de desapoderamiento reviste una legitimación sustancial extraordinaria derivada de la legitimación sustancial de la que es privado el fallido (art. 110, LCQ), que le permite no solo gestionar el patrimonio desapoderado sino intervenir en defensa de los intereses del concurso, con exclusión de la actuación del deudor y de los acreedores (art. 252 apartado segundo, LCQ), es decir que aquellas acciones, como el caso de la simulación de marras, que bien podría entablarla un acreedor interesado, en su calidad de titular de la pretensión, ante la quiebra tiene prohibido el ejercicio de su derecho y el único legitimado activo en primer orden es el síndico. En virtud de lo señalado precedentemente, estamos ante un funcionario cuya intervención en el proceso no significa actuación de un derecho propio, sino, por el contrario, de una representación legal, siendo el interés ajeno a su persona, concurriendo intereses de terceros que deben contar con la posibilidad de validar los actos cumplidos por la persona que es sujeto de la representación. La coordinación de intereses y la tutela de los intereses de los terceros, por lo cual interviene la ley, explica lo que en la doctrina italiana se denomina uficio (de derecho privado) en virtud de la cual se concreta la representación legal. Se trata de un caso de subrogación, donde prevalecen los intereses de los terceros pero no es exclusivo del titular de la situación sustancial, dado que se adquiere una posición subordinada. También aquí la pluralidad de intereses aparecen en conflicto y explica la figura del uficio de diritto privato, en particular la figura del síndico de la quiebra. (Monacciani, Luigi, Azione e Legittimazione, Dott. A. Giuffrè, Milano, 1951, p. 391). Así, en los juicios promovidos por el deudor, el síndico es quien asume la representación del concursado donde éste es actor o demandado y en los juicios a promoverse contra terceros, el síndico es a quien corresponde el ejercicio de estas acciones. 2. En las presentes actuaciones el síndico requiere en el proceso las siguientes medidas cautelares: uno, anotación de la inhibición de la Sra. Zully Alba Procupez; dos, a Arsacp S.A. a efectos de que se abstenga de prestar conformidad alguna a toda cesión que pretende realizar la Sra. Zully A. Procupez, de los derechos de la misma con relación al inmueble referenciado, en un todo de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula decimotercera del contrato de cesión de derechos originario; y en tercer lugar, a South American Trust SA a efectos de consentir toda cesión que pretende realizar la Sra. Procupez, sobre los derechos de la misma, mencionados. En atención a que el a quo considera aplicable solo las disposiciones del código de rito local por entender que no rigen las disposiciones del derecho concursal, se analiza la injerencia de las normas concursales en la cuestión bajo anatema. La ley concursal es clara cuando procura preservar los bienes afectados al desapoderamiento puesto que es una política legislativa que procura preservar los bienes por entender que interesa a la comunidad y naturalmente al concurso y los acreedores insinuados. No cabe duda de que estamos ante una regla de excepción porque responde a un derecho de excepción como el derecho concursal, donde confluyen una diversidad de intereses contrapuestos dentro del cual el interés general no le es ajeno, por esta razón priman las normas concursales que procuran satisfacer un principio del derecho común y rector del derecho de fondo concursal, el cual reza: «el patrimonio del deudor es garantía de los créditos» (entre otros, arts. 546, 961, 1196, Cód. Civil, arts. 242 y 743, CCC, y art. 1, ley 24522). Dentro de este contexto engasta la intervención del funcionario del concurso, quien, como se mencionó, reviste legitimación sustancial para procurar la defensa de los intereses del mismo. En virtud de lo mencionado el síndico es un funcionario responsable que ejerce facultades que emanan estrictamente de la ley, motivo por el cual cabe concluir que resulta viable exonerarlo de ofrecer contracautela. La cuestión a resolver no puede analizarse aisladamente del ordenamiento concursal y bajo estricta aplicación de las disposiciones procesales, porque en el caso de marras la parte está integrada por un funcionario que procura la recomposición de un patrimonio, para lo cual inviste al síndico de facultades oficiosas e inquisitivas, que no disminuyen cuando interviene ante otras competencias en defensa de los intereses del concurso. 3. Dentro del proceso concursal, como bien menciona el recurrente, el síndico goza de las dispensas necesarias para cumplir acabadamente su función. En este sentido el síndico está facultado para procurar el cobro de créditos, iniciar juicios, requerir todas las medidas conservatorias judiciales y practicar las extrajudiciales, las demandas podrán deducirse y proseguirse sin necesidad de previo pago de impuestos, tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen, sin perjuicio de su pago con el producido de la liquidación, con la preferencia del art. 240, LCQ. Si bien estas dispensas a favor del síndico están contempladas en la ley de concursos, se aplican en toda acción que lleve adelante la sindicatura en el cumplimiento de su función, ya sea dentro o fuera del proceso concursal. En otras palabras, comprende toda intervención ante al juez concursal como ante los de otras competencias. Con base en lo mencionado, las normas del dispositivo concursal no deben ser consideradas ajenas a las acciones donde tenga intervención la sindicatura. 4. Si bien parte de la doctrina considera que la exención prevista en el art. 460, CPC, es taxativa y no está incluida la sindicatura, corresponde extenderla al caso, en atención a su condición de auxiliar de la justicia (calidad atribuida por la CSJN en «Amiano Marcelo E. y otro c. Ministerio de Justicia y otro», 4/11/2003, Fallos:326:4445). Recuérdese que el resultado negativo del litigio, como por ejemplo los gastos de justicia y costas, no pesan sobre el síndico, porque éste no asume responsabilidad patrimonial por el pleito, siempre el resultado se aplica al concurso; por este motivo es incorrecto solicitarle al síndico que ofrezca dos fiadores de la matrícula para proveer una medida cautelar. El iudex trata al síndico como si fuese un acreedor cuando es solo un funcionario. Lo señalado precedentemente no quiere decir que el concurso no responde sino, por el contrario, se difiere el pago con la preferencia estipulada en el art. 240, LCQ. De esta manera la ley concursal otorga garantías a los terceros que quedan en situación de mayor riesgo, otorgando un rango preferencial entre los gastos de conservación y de justicia. Este es el alcance que corresponde dar a la expresión contenida en la ley concursal cuando prescribe: «bajo la responsabilidad del concurso». En conclusión, debe primar una aplicación de los dispositivos (concursal y procesal) en forma integradora. Así se ha expedido la doctrina: «…en el ámbito de la tutela cautelar adquiere especial relevancia la integración normativa que debe realizarse entre la regulación parcial y asistemática de la Ley de Concursos y los códigos de rito, de conformidad al art. 278 LC, que establece las pautas de integración, al ordenar la aplicación de las normas procesales locales en todo aquello que no esté dispuesto en la ley sustantiva, siempre que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal.» «…la contracautela es presupuesto tradicional exigido en todo proceso cautelar. Este último recaudo apunta a que el solicitante constituya una garantía suficiente, a criterio del tribunal, para responder por las resultas de la traba indebida de la precautoria.» «…el síndico, como órgano del concurso, actúa en interés de la ley, y ésta lo inviste de la titularidad de las acciones recuperatorias del patrimonio cesante, lo que exige concederla tutela cautelar también en interés de la ley.» (…) «La jurisprudencia ha interpretado que si el síndico debe procurar el cobro de los créditos adeudados a la fallida y a tales fines puede deducir demanda sin necesidad de previo pago de impuestos o tasas, surge como lógica conclusión que el embargo preventivo, cuyo carácter de medida conservatoria no es dudosa, esté incluida en la excepción prevista en la citada norma legal en virtud de que se tiende a resguardar el patrimonio del fallido…» (Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., «Responsabilidad de terceros en la quiebra», JA., 2001-IV. Oct.-Dic., pp.1106/1108). En el caso no se trata de un embargo preventivo, mas el principio relativo a la contracautela es el mismo. 5. Por último, el juez sostiene que el tema de las medidas cautelares no tiene respuesta uniforme en la doctrina ni en la jurisprudencia y luego funda el decisorio que no existe norma expresa que exima al síndico de prestar contracautela, que los arts. 182 y 273 no hacen referencia alguna a la no exigencia de la contracautela y si bien el arts. 176, LCQ, lo prevé, no lo es para el caso de autos ni bajo la responsabilidad del concurso. Si bien se ha dado respuesta acabada a este cuestionamiento del iudex, considerando que no resulta procedente la medida dispuesta, se agrega en, primer lugar, que las acciones de recomposición del patrimonio que inicie el síndico en defensa de los intereses del concurso tienen lugar cuando el activo existente en la quiebra es insuficiente, por lo tanto es erróneo, de cumplimiento imposible, sujetar la iniciación de las acciones a la existencia de activo suficiente, como lo sostiene el magistrado. Las medidas precautorias a que refiere el art. 176, LCQ, están contempladas para una tramitación que se entabla ante el juez del concurso, lo cual no significa que sea excluyente de la competencia concursal. Además, por otro lado, todos los dispositivos regulados en esa sección son incluso aplicables tanto para la acción de responsabilidad como para toda acción de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119, LCQ) y toda acción de ineficacia iniciada por los acreedores (art. 120, LCQ). Se ha sostenido –para otro supuesto, en doctrina aplicable al caso–, que: «…las medidas pedidas por interventores o administradores judiciales no están supeditadas a contracautela, en atención al carácter que invisten de auxiliares del juez, a quien representan en el cumplimiento de las funciones encomendadas. En realidad, la contracautela ya ha debido ser prestada al momento de decretarse la intervención o administración, razón por la cual la exención emana de este último hecho y no de la condición de auxiliares.» (Fenochietto y Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, v.I, p. 678, citado por de Lazzari, Eduardo Néstor, Medidas Cautelares, V. I, La Plata, 1995, p. 127). 6. Se ha afirmado que la contracautela es simplemente un recaudo para el cumplimiento de la cautelar, por tanto su omisión o déficit no genera nulidades o revocación del proveído; lo contrario sucede con la ausencia o déficit de los dos presupuestos de las medidas cautelares: apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora; que la contracautela se otorga a favor del demandado por cuando el actor le asegura cubrir los daños y perjuicios si resultare que fue solicitada sin derecho, siendo su naturaleza la de una caución procesal que no asegura la eficacia del proceso sino seguridades específicas de las diversas etapas del proceso, su objetivo es constituir una garantía, por ende tiene su génesis en el derecho de fondo (Carbone, Carlos Alberto, «Revisión de los presupuestos cautelares y el nuevo concepto de los procesos subcautelares e Infra o mini diferenciados», ED, 15/2/11, p.6). En la presente acción de simulación donde se denuncia un perjuicio a los acreedores insinuados en el proceso de quiebra, las medidas cautelares como la contracautela son garantías procesales, con la diferencia de que la primera es una garantía de eficacia, y la segunda funciona como un procedimiento para asegurar una indemnización ante la traba de una medida cautelar innecesaria. Así las cosas, exigir en autos una contracautela puede implicar una traba insalvable que imposibilita el ejercicio de las acciones de recomposición patrimonial. En una acción integrativa del patrimonio, como la de autos que persigue la anulación de un acto jurídico por denunciarse que existe un vicio de simulación, para la cual el síndico está autorizado sin necesidad de autorización previa el juez, y por medio de la cual procura que el acto de enajenación por el cual el bien salió de la esfera jurídica del fallido no sea eficaz y el bien sea restituido para quedar sometido al desapoderamiento, como lo establece el art. 124, LCQ, se torna aplicable la exención de la contracautela. Así lo ha entendido Zalazar cuando expresa: «Las acciones de recomposición patrimonial implican una aplicación retroactiva del principio de la universalidad, permitiendo traer a la masa falencial aquellos bienes del fallido que salieron de su patrimonio indebidamente.» «…ante el inicio de estas acciones, se podrán solicitar medidas precautorias.» «… En cada caso corresponderá acreditar el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, exigiéndose contracautela si quien inicia la acción es un acreedor; en tanto para el caso de que sea iniciado por la sindicatura, puede ordenarse «bajo la responsabilidad del concurso». Este último tema, el de las cautelares ordenadas bajo la responsabilidad del concurso, nos lleva a reflexionar; ¿qué ocurre si no existen fondos en la quiebra para hacer frente a las posibles erogaciones por costas en el caso de que la acciones iniciadas por la sindicatura fracasen? Estimamos que el magistrado debe no obstante despacharlas bajo responsabilidad del concurso, sin exigirse la contracautela, siempre y cuando se encuentren debidamente acreditados prima facie los anteriores recaudos (peligro en la demora y verosimilitud).» (Zalazar Claudia E., Derecho Procesal Civil y Comercial, Aspectos Prácticos I, Medidas Cautelares, Alveroni, Córdoba, pp. 371/372). En definitiva, procede hacer lugar al recurso de apelación, y en consecuencia, revocar los decretos recurridos, debiendo el juez de primera instancia eximir al síndico de prestar la contracautela para el despacho de las medidas cautelares solicitadas por el funcionario bajo la responsabilidad del concurso. 7. El presente pronunciamiento es sin imposición de costas ante la falta de oposición en ambas instancias de la parte demandada y en el hecho de que ha sido el tribunal a quo quien, al exigir la contracautela, ha generado la necesidad del síndico de acudir a la Alzada (art. 130, CPC).
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación articulado por el Sr. Síndico Cr. Maximiliano Donghi y, en consecuencia, dejar sin efecto los decretos recurridos dictados por el a quo, en cuanto exigen de contracautela para despachar las cautelares requeridas, eximiendo al síndico de prestar caución. Sin costas (ar
ESCUCHAR
