ABUSO DE AUTORIDAD. Elementos típicos de la figura penal. Conducta requerida. VIOLACIÓN DE SECRETOS AGRAVADA. ATIPICIDAD. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. Consentimiento. Regulación normativa 1- En autos, el hecho denunciado está referido a la publicación en el sitio oficial de internet de la Municipalidad de Córdoba del listado completo de datos de su personal, a saber; nombre y apellido de los agentes, programa, repartición, cargo, DNI y nómina salarial, todo lo cual, podía ser de acceso público para la comunidad en general.
2- La prohibición contenida en la ordenanza 11033 que excluía de la publicación el conjunto de datos que permiten identificar a cada empleado no está vigente porque fue tácitamente derogada cuando la ordenanza 11877 incluyó en la 10560 el art. 10. La cronología de ambas normas lleva a dar preferencia a la posterior respecto de la anterior. El resultado es el siguiente: el art. 1 de la ordenanza 11033 está derogado. De manera que el Ejecutivo Municipal tiene razón al sostener que la ordenanza 10560, en su art. 10 (introducido por la ordenanza 11877), lo obliga a efectuar la publicación en los términos en que lo hizo.
3- Es cierto que la Ley Nacional de Protección de Datos Personales establece la ilicitud del tratamiento de los datos personales sin el consentimiento de su titular (ley 25326 art. 5 inc. 1) y que entre las excepciones (“No será necesario el consentimiento cuando:…”) de su art. 5 inc. 2. c no se incluye la remuneración de las personas. Pero el problema es que la excepción sí parece existir en este caso y es la del inciso 2.º, esto es, de aquellos casos en que “Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto”. Y esto es así conforme, nuevamente, a la ordenanza 10560, art. 10. Por ese motivo, los funcionarios que ordenaron la publicación no incurrieron en abuso de autoridad.
4- En efecto, si bien el Código Penal, art. 248, ordena el castigo del “funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales”, en este caso los funcionarios dieron una orden que, según las leyes (en sentido material, o sea, en este caso, las ordenanzas municipales), era debida. No se les puede haber achacado incumplir la ley cuando sucedió exactamente lo contrario, agregando que el delito de abuso de autoridad no reprime interpretaciones de las leyes sino el alzamiento del funcionario contra la ley misma, voluntariamente, y si la ley no admite una única interpretación, el acto funcional no debe ser acorde a ninguna de las posibles interpretaciones razonables de la norma.
5- Para que se configure el delito de Abuso de Autoridad se requiere además de la conducta típica la confluencia del elemento subjetivo, único límite posible para diferenciar un abuso de una mera interpretación errónea de la ley. El elemento subjetivo está dado por el dolo directo aunque no específico (para algunos malicia), que requiere la conciencia de estar dictando una resolución contraria a la ley o constitución, y la voluntad de hacerlo, por lo que las acciones típicas previstas en el art. 248, CP, no han tenido lugar.
6- En cuanto al delito del Código Penal, art.157 bis inc.2 (violación de secreto público), que ha sido el tipo penal en el que encuadró el hecho el denunciante, se configura cuando el autor: “Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley”. En el caso se daría el tipo agravado por ser los autores funcionarios públicos, como lo establece la última parte de dicho artículo: “Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años”. Para este delito vale algo parecido a lo que se dijo respecto del abuso de autoridad: la cláusula “cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley” no se verifica en el caso, porque según la ley aplicable (siempre la ordenanza 10560, art. 10) los datos cuya publicación desencadenó el conflicto no son secretos sino públicos y el que los tiene (el gobierno municipal) está obligado a publicarlos”.
7- La figura de violación de secretos agravada prevista en el art. 157 inc. 2º del CP, no se configura en el caso bajo estudio, ni la intrusión ilegitima a la base de datos de los empleados municipales, ni la revelación de dicha información, no pesando sobre el denunciado en el supuesto de hecho aquí analizado el secreto que exige el tipo, todo ello, en virtud del régimen normativo que ha sido detenidamente analizado en los párrafos que anteceden.
8- De la comparación entre lo contenido en el art. 10 inc. g, de la OM N° 11877 y el art. 5 de la LN 25326 inc. 2, letra “c” de Protección de los datos personales, se advierte una mayor amplitud de esta última respecto de la primera, en la medida que en la ley se contempla el nombre, la ocupación, la fecha de nacimiento, el domicilio, el DNI y la identificación tributaria y previsional, mientras que en marco legal municipal los aspectos contemplados son sólo cuatro, a saber: la nómina, el cargo, la remuneración y el lugar de trabajo; b) el art. 5 inc. 2 letra “c” de la misma ley indica que no hace falta el consentimiento de la persona cuando se trata, precisamente, de los datos antes enunciados (nombre, DNI, identificación, etc.), lo que en modo alguno constituiría un escollo para lo oportunamente decidido por los denunciados, aun si ese texto no existiese, en tanto que el art. 5 inc. 1° se refiere a “… otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias…”, pudiendo entendérselo dado, en el presente caso, del texto de la OM N° 11877, la que en su art. 10 inc. g, obliga al Departamento Ejecutivo a publicar la nómina, cargo, remuneración y lugar de trabajo de la planta. Y ello, más allá de la mayor amplitud de datos que la ley nacional contiene respecto a la normativa municipal.
CAcus. Cba. 20/4/18. Sentencia N° 14. Trib. de origen: Juzg. de Cont. Penal Econ. Cba. “Denuncia formulada por Daniele Osvaldo Rubén c/ Mestre, Ramón Javier y otro” (Expte. “D”-40/17, SACM n° 6319194).
Córdoba, 20 de abril de 2018
VISTOS:
Estos autos caratulados (…), elevados por el Juzgado de Control Penal Económico, con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 113 de autos, por Félix A. López Amaya en calidad de apoderado del querellante particular, en contra de la sentencia N° 49, de fecha 24/10/2017, obrante a fs. 97/108 de autos, en cuanto dispone rechazar la oposición interpuesta y confirmar el archivo fiscal en virtud del art. 334 inc. 2° del CPP.
DE LOS QUE RESULTA:
Que los vocales de esta Cámara de Acusación, reunidos con el objeto de dictar resolución en estos autos, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1º) Carlos Alberto Salazar; 2°) Patricia Alejandra Farías; 3°) Maximiliano Octavio Davies.
Y CONSIDERANDO:
El doctor Carlos Alberto Salazar dijo:
I. A fs. 113 comparece el querellante particular por ante el a quo e interpone recurso de apelación en contra de la resolución arriba mencionada. II. Concedido el recurso y elevados los autos a este Tribunal, se corrió vista al fiscal de la Cámara de Acusación, quien mantuvo la vocación recursiva de la parte querellante, remitiéndose a los agravios y fundamentos invocados. El apelante informó oralmente sobre el fundamento de sus pretensiones, dando cumplimiento así a lo normado por el art. 466 del código de rito. Explicó que a raíz de los datos que hizo públicos la Municipalidad de Córdoba, en mayo de 2017, referidos a los empleados municipales, de quienes publicaron sus datos personales y sus sueldos básicos, se formuló la presente denuncia en fuero Anticorrupción, recayendo la causa en el fiscal Amayusco quien la archivó, y luego, a raíz de la oposición de esta parte, intervino el juez de control quien también archivó mediante sentencia del día 24/10/2017. Sostuvo que la sentencia es nula por ilegítima, arbitraria e ilegal, ya que la sentencia del juez argumentó la atipicidad de la conducta, por una cuestión de puro derecho resolvió no realizar investigación alguna. Surge arbitraria, ilegal e inconstitucional porque para resolver se remitió a la ordenanza N° 10560 de la Municipalidad de Córdoba de acceso a la información pública; en esa ordenanza art. 10 inc. g) se hace mención a que debe publicarse la nómina de agentes con datos personales y remuneración; en función de esto decide archivar el Dr. Hidalgo, alegando que es una cuestión de puro derecho. Se refirió a diversas normas de inferior jerarquía, como la ordenanza 10560, en el art. 5 inc. 1, sobre la publicidad cuando afecte derecho a la privacidad requiere el consentimiento expreso de las personas; hay otra norma que se refiere a los datos publicados vía internet, ya que este tipo de publicación genera un conocimiento y una información que es utilizada con distintos fines cuando está en la nube (en la Web), es la ordenanza 11033 que en art. 1 que requiere disociación. A partir de ahí se puede extraer cómo deben ser publicados los diferentes datos, ya que si bien los recibos de sueldo pueden publicarse, no el nombre, ni el documento, ni el legajo, ni las cuentas de créditos o embargos de las personas; esos datos no pueden ser publicados. El fiscal consideró que esa ordenanza está derogada tácitamente, lo que no comparte el apelante, quien alega que surge lo contrario de la página web de la Municipalidad. Explicó que para estar derogada, aunque sea tácitamente, la nueva ordenanza debería decir que quedan derogadas las normas que se opongan a la presente, pero no lo dice. Destacó que el cuadro jurídico en el orden municipal cuenta con dos tipos de normas, pues tiene normas de jerarquía superior como la Ley de Protección de Datos Personales Nº 25326, la cual protege los datos personales, el derecho a la intimidad, la seguridad personal y seguridad patrimonial. Asimismo reglamenta el habeas data, queda claro que deben disociarse (art. 2) los datos para que no vinculen a personas determinadas; la norma en el art. 4 prevé la lealtad en el tratamiento de los datos, los trabajadores municipales confiaron al Estado Municipal, por su relación de empleo público, para su legajo, ascensos, títulos, concursos, datos de sus hijos, esposa, conviviente, y datos que hacen a su situación económica, sueldos, situación patrimonial, embargos, cuotas alimentarias, etc., todos confiados al Estado municipal y deben ser lealmente tratados, pero no pueden ser elevados a la web para que se obtengan por cualquiera y puedan ser motivo de tráfico, para robos, extorsiones, coacciones, para el uso de cajeros. Los empleados municipales cobran a través de cajeros, y todo eso corre riesgo de ser afectado; insistió el apelante que no debe cambiarse su finalidad, ya que han sido otorgados para el registro en su relación de empleados públicos que como tales están obligados a prestar esos datos, pero el Intendente no puede cambiar de destino para que cualquiera en la web tome conocimiento de ellos. Además debe existir lealtad, exactitud y corrección y quedó probado que los datos no han sido correctos, ya que se publicaron los datos y solo se hizo mención a los sueldos básicos, sin bonificaciones, sin horas extras, todos los componentes que hacen al salario medio o de bolsillo; por ello el querellante entiende que allí hay dolo, ilegitimidad, intencionalidad, un actuar a sabiendas al no publicar los datos con exactitud. En cambio la ley dice que debe ser exacto. El art. 5 inc.1, ley 25326, dice que el tratamiento sin consentimiento es ilícito, esta cuestión de puro derecho no ha sido tenida en cuenta, y finalmente la norma del artículo 10 dispone que los encargados de los bancos de datos, públicos y privados, tienen el deber de guardar secreto profesional; a ello se suma la norma que tipifica en nuestro sistema judicial y penal, ya que la ley 25326 es la que incorpora la ley de protección de datos en el art. 157 bis del CP, el resguardo del secreto y privacidad, en inc.2 castiga al que revelare los datos sin consentimiento, se hace pasible de pena de un mes a dos años de prisión más la inhabilitación de la última parte de la norma. Esa tipificación no está en una ordenanza municipal, sino en la norma del Código Penal que no pueden derogar las provincias, por lo que la decisión de control es arbitraria, y hace una afirmación dogmática que es un fundamento aparente, la tipicidad corresponde ser tenida desde el CP, y no desde la ordenanza según competencia delegada por las Provincias a la Nación. Explicó que le correspondía investigar al fiscal Anticorrupción, pero como no lo hizo, la parte querellante llevó adelante una investigación para ver cómo se resolvió publicar estos datos en la Municipalidad de Córdoba, asegurando que el Intendente con el Secretario General decidieron publicar, lo transmitieron a la Dirección de Recursos Humanos y al área informática del municipio; allí se hizo un software con dos archivos, uno con los datos personales y otro con los sueldos y escalas salariales; se sumó el secretario de Comunicación y Modernización Estratégica, un funcionario llamado Marcelo Cosar, y a Matías Nicolás Bossio de la Dirección Informática de Recursos Humanos, y ordenaron al área de Recursos Humanos de la Municipalidad que publiquen todos los datos asociados, datos personales, dni y sueldos básicos; se lo indicaron al empleado Maximiliano Wust, quien subió la información a la web. Luego, se produjo una conmoción laboral, gremial, estrépito, una grave disconformidad por la gran mayoría de los trabajadores, que llevó a interponer un habeas data y la presente denuncia penal; se hicieron asambleas y hasta intervino el Ministerio Público Fiscal de oficio e imputaron a Daniele por los dichos en la asamblea del 30/5/2017. Posteriormente el Sindicato volvió a plantear al área de recursos humanos por lo que se pidió desde el área respectiva la orden por escrito, pero a los funcionarios municipales se rehusaron a darla por escrito, con lo cual, a ver del apelante, quedó acreditado el modus operandi de la elevación de los datos y de esa manera a la web de la Municipalidad, a sabiendas de que se causaba un daño. Resaltó que al menos 16 empleados municipales han sido perjudicados por la publicación, comenzando por Cristian Ferreyra, a quien le usaron seis veces los datos de su sueldo. También señaló que en Córdoba, unos días antes, el juez Garzón de 10.ª Nominación intervino en el amparo de los trabajadores de Epec y rechazó la demanda porque no estaban publicados los sueldos; pero en este caso es diferente, sí se publicaron. Al finalizar ratificó el planteo de inconstitucionalidad, ilegalidad y arbitrariedad que se formuló en la oposición, y para el caso de resolución adversa de interponer recurso extraordinario ante la Corte. Solicitó se declare la nulidad de la sentencia por las causales invocadas y se comience con la investigación, ya que acá se ha decidido no llevar adelante la investigación. El juez de Control resolvió archivar la causa por atipicidad remitiéndose los fundamentos brindados por el fiscal de Instrucción, aunque agregó algunas consideraciones tendientes apoyar el archivo dispuesto, según se verá. En primer lugar la resolución contiene los hechos fijados por el fiscal: “…A fines de 2002 la Municipalidad de Córdoba estableció, por Ordenanza N° 10560 (publicada el 5 de diciembre), el régimen de acceso a la información pública en el ámbito local, reglamentando así el derecho de acceso de toda persona que lo requiera a dicha información, conforme al principio de publicidad de los actos de gobierno. A mediados de 2006 la Municipalidad dispuso, por Ordenanza 11033 (publicada el 7 de junio), la publicación en su sitio oficial de internet “del detalle completo del personal que revistan como agentes de planta permanente, transitoria y/o contratados que presten servicios en dependencias y/o empresas u organismos municipales; informando fecha de ingreso, el contenido del recibo de sueldo concepto por concepto, a excepción de: el Nombre, Documento Nacional de Identidad, Número de Legajo, Número de Cuenta Bancaria, Descuentos Sindicales, Descuentos Optativos, Embargos y Créditos u otros Descuentos Voluntarios.” (la redacción, la puntuación y la ortografía son del original). Finalmente, a fines de 2010, por ordenanza 11877 (sancionada por el Concejo Deliberante el 25 de noviembre), fue reformada la ordenanza 10560. El artículo primero quedó redactado así: “Toda persona tiene derecho de conformidad, con el principio de publicidad, de los actos de gobierno, a solicitar, a acceder y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier Órgano, perteneciente a la administración pública de la Municipalidad centralizada y descentralizada, Entidades Autárquicas, Empresas y Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras Organizaciones Empresariales, donde el Estado tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias, Tribunal de Cuentas y Concejo Deliberante. Asimismo tiene derecho a solicitar al Estado, toda la información obrante en Empresas Privadas, Prestatarias de Servicios Públicos y/o Permisionarias, respecto de la vinculación, participación municipal en las mismas y a las actividades que realicen, cuando tengan fin público y/o posean información pública.” (ídem). El nuevo art. 5 de la ordenanza dice: “Sólo se limitará el acceso público a la información, en los siguientes casos: 1. Cuando pudiere afectar la intimidad de las personas o refiera a bases de datos personales de las mismas. En estos casos sólo podrá suministrarse previa autorización de éstas. 2. Durante el periodo de secreto de los sumarios administrativos, debiendo brindarse la información que se hubiere requerido, durante la vigencia de ese plazo, dentro de los diez (10) días hábiles de finalizado el mismo. 3. La protegida por el secreto profesional. 4. La protegida por el secreto bancario. 5. La que pudiere revelar la estrategia a adoptar por la Municipalidad, en la defensa de los derechos e intereses de la misma, frente a reclamos administrativos o procesos judiciales.6. Cuando existan situaciones en las que sea necesario proteger las consultas y deliberaciones internas de la Institución, con el fin de salvaguardar su capacidad para ejercer sus funciones, dispuesto mediante Resolución fundada de la Secretaría correspondiente. 7. La exceptuada en virtud de ordenanzas especiales o normas jurídicas de mayor jerarquía. Si se requiere información respecto de un documento, que contenga parcialmente información, cuyo acceso se encontrare limitado en virtud del artículo anterior, se deberá suministrar la totalidad del resto de la información, no alcanzada por la restricción.” (id.) Y el nuevo art. 10, dice: “El Departamento Ejecutivo Municipal, el Concejo Deliberante y el Tribunal de Cuentas deben publicar y actualizar mensualmente en sus respectivos sitios Web, el contenido mínimo de su competencia, que se detalla a continuación: a) Digesto municipal. b) Código de Ética. c) Estructura Orgánica. d) Servicios Municipales. e) Protocolo de Autoridades. f) Declaración Jurada de los Funcionarios. g) Nómina de agentes, cargo, remuneración y lugar de trabajo. h) Presupuesto y ejecución presupuestaria. i) Compromisos y ejecución del Presupuesto Participativo. j) Llamados a licitación y adjudicaciones realizadas. k) Formulario Tipo de Acceso a la Información Pública. La enumeración realizada es enunciativa, sin perjuicio de cualquier otra información que cada repartición estime pertinente publicar.” (íd.). Así las cosas, el 16 de mayo de 2017 el Gobierno Municipal de la Ciudad de Córdoba publicó en su página web ( https://servicioscordoba.gov.ar/ReciboDigital/Documentos/AGENTES_HABERES_ABRIL_2017. pdf ) el listado completo del personal municipal, incluyendo programa, repartición, cargo, documento nacional de identidad, nombre y apellido de los agentes y el importe del sueldo que percibe cada uno, publicación que fue recogida por los medios de prensa. Ante la protesta, el Intendente, Dr. Ramón Javier Mestre, y otros funcionarios municipales, dijeron que dicha publicación se realizó en cumplimiento de la obligación que les impone lo que llaman el Art. 10 inc. “g” de la Ordenanza N° 11877 (en realidad, se trata del nuevo art. 10 de la ordenanza 10560, sobre acceso a la información pública, que introdujo en el texto de esta última el art. 7° de la primera), precedentemente transcripto. Según el denunciante, Osvaldo Rubén Daniele, Secretario General del Suoem, la publicación viola lo que llama el art. 5° de la Ordenanza 11877 (en realidad el art. 5° de la 10560, según la redacción de la primera), también transcripto más arriba. También, siempre según el denunciante, la publicación viola la Ley de Protección de Datos Personales, Nº 25326, cuyo artículo 5º trata el problema del consentimiento del titular de los datos personales en dos incisos. El primero declara ilícito el tratamiento de dichos datos cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento. El segundo trata las excepciones al inciso anterior y, en el punto “c”, incluye entre dichas excepciones aquellos “listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio.” Como no se enumera el sueldo del titular, el denunciante infiere que se ha violado nomás el inc. 1 de la ley nacional mencionada. También dice Daniele que se ha violado el art. 1 de la ordenanza 11033 transcripto más arriba.”. El juzgador, luego de fijar los hechos denunciados reprodujo los argumentos del Ministerio Público Fiscal. En prieta síntesis, el fiscal de la causa señaló que la publicación existió, que las autoridades municipales lo aceptaron y dieron explicaciones públicas sobre lo que el actual gobierno municipal interpreta como su obligación legal de publicar los listados con los datos cuya inclusión el denunciante objeta, por lo que no hay controversia acerca del hecho, pero se discute una cuestión de puro derecho. En virtud de ello, expresó la necesidad de ordenar la cuestión normativa. Previamente puso de relieve un trasfondo de la publicación del gobierno municipal y la posterior denuncia penal del gremio es un conflicto de poder entre una gestión radical (o de Cambiemos, lo mismo da) y un gremio dominado por referentes justicialistas, en un año electoral, lo que termina de explicar la agresividad que han alcanzado los gestos y los actos de las dos facciones en pugna (sin desconocer el aporte que a la temperatura del conflicto pueden haber aportado viejos rencores). Luego ingresó al análisis jurídico. Resaltó que las partes mencionaron las ordenanzas 10560 y 11877 como cosas distintas, y no lo son, ya que la 11877 es una modificación de la primera, lo que consideró importante porque la renovada ordenanza 10560 es el marco que debe guiar la interpretación de sus artículos, tanto el 5 (invocado por el denunciante) cuanto el 10 (con el cual se justifican las autoridades). La ordenanza regula el acceso a la información pública por parte de las personas que lo soliciten, invoca el principio de publicidad de los actos de gobierno (art. 1), trata dicho acceso como un derecho individual (íd.) e, incluso, como uno de los denominados derechos humanos (art. 2), con lo que el legislador municipal ha tratado de asegurar por ese mismo medio el respeto del principio de publicidad. Luego indicó que hay ordenanzas municipales que están pensadas para el “adentro” de la Municipalidad, porque regulan las relaciones internas del Estado Municipal, sea entre los diversos departamentos del gobierno, o entre los altos funcionarios y el resto de los empleados, etc., pero señaló que no es el caso de la 10560, que está orientada al mundo externo, en cuanto regula un aspecto de las relaciones entre el gobierno municipal y los vecinos-ciudadanos de ella. En ese sentido, señaló que como el principio de publicidad de los actos de gobierno no es absoluto, el derecho individual reconocido por la ordenanza debe tener límites que se inspiran en otros principios tan importantes como el primero y en la posición jerárquica del Estado Municipal frente a los órdenes superiores de gobierno (nacional y provincial), esos límites están reconocidos en el art. 5. Por otro lado resaltó que el Estado Municipal está obligado a publicar de oficio un conjunto de datos relativos a su estructura y funcionamiento, y señaló que las limitaciones previstas en el artículo 5 parecen estar orientadas más bien a la información que la Municipalidad pueda tener respecto de los ciudadanos comunes y no de los empleados, quienes como funcionarios públicos (para la Convención Interamericana contra la Corrupción todos los son, desde el ordenanza contratado ayer nomás hasta el Sr. Intendente), su privacidad se encuentra restringida en algunos aspectos. Parece claro que el art. 10 inc. “g” considera que la información acerca de las remuneraciones de los empleados no está protegida del mismo modo que la referida a los particulares. El fiscal admitió que tiene razón el denunciante cuando dice que la ordenanza 11033 excluía de la publicación el conjunto de datos que permiten identificar a cada empleado, pero esa prohibición no está vigente porque fue tácitamente derogada cuando la ordenanza 11877 incluyó en la 10560 el art. 10; la cronología de ambas normas lleva a dar preferencia a la posterior respecto de la anterior. El resultado es el que dijimos: el art. 1 de la ordenanza 11033 está derogado. De manera que el Ejecutivo Municipal tiene razón al sostener que la ordenanza 10560, en su artículo 10 (introducido por la ordenanza 11877), lo obliga a efectuar la publicación en los términos en que lo hizo. Se refirió por otro lado a la ley nacional de protección de datos personales, es cierto que establece la ilicitud del tratamiento de los datos personales sin el consentimiento de su titular (ley 25326 art. 5 inc. 1) y que entre las excepciones (“No será necesario el consentimiento cuando:…”) de su art. 5 inc. 2. C no se incluye la remuneración de las personas. Pero el problema es que la excepción sí parece existir en este caso y es la del inciso 2.a, esto es, de aquellos casos en que “Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto”. Y esto es así conforme, nuevamente, a la ordenanza 10560 art. 10. Por ese motivo los funcionarios que ordenaron la publicación no incurrieron en abuso de autoridad. En efecto, si bien el CP art. 248 ordena el castigo del “funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales”, en este caso los funcionarios dieron una orden que, según las leyes (en sentido material, o sea, en este caso, las ordenanzas municipales) era debida. No se les puede haber achacado incumplir la ley cuando sucedió exactamente lo contrario, agregando que el delito de abuso de autoridad no reprime interpretaciones de las leyes, sino el alzamiento del funcionario contra la ley misma, voluntariamente y, si la ley no admite una única interpretación, el acto funcional no debe ser acorde a ninguna de las posibles interpretaciones razonables de la norma. El fiscal admitió que podría ser que la ordenanza sea inconstitucional (a este representante del Ministerio Público Fiscal, de hecho, le parece, cuando menos, excesiva), pero hasta tanto no se la declare tal, es perfectamente válida y operativa. Recordó que el derecho penal no castiga todo el ancho universo de lo antijurídico o de lo ilícito, sino sólo aquellas conductas que encajen perfectamente, tanto objetiva como subjetivamente, en un tipo penal concreto; las restantes formas de ilicitud que admite el sistema jurídico deben resolverse por otras vías menos cruentas que la cárcel. Por ejemplo, en discusiones como la que se ventila en la presente causa, mediante el recurso de amparo. En cuanto al delito del CP art.157 bis inc.2, que ha sido el tipo penal en el que encuadró el hecho el denunciante, se configura cuando el autor: “Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley”. En el caso se daría el tipo agravado por ser los autores funcionarios públicos, como lo establece la última parte de dicho artículo: “Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.” Para este delito vale algo parecido a lo que dijimos respecto del abuso de autoridad: la cláusula “cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley” no se verifica en el caso, porque según la ley aplicable (siempre la ordenanza 10560, art. 10) los datos cuya publicación desencadenó el conflicto no son secretos sino públicos y el que los tiene (el gobierno municipal) está obligado a publicarlos”. En orden a ello, el juzgador resaltó su discrepancia con la posición del acusador público referido al trasfondo que llevó a la denuncia penal que –según su criterio– estaría relacionado con un conflicto de poder entre gestiones políticas y gremiales; además esa afirmación anecdótica escapa al análisis que debe imperar en el marco de un conflicto traído a resolución donde lo que se manifiesta como sujeto a investigación es una conducta cuyo examen depende de su encuadre o contrariedad con la normativa represiva contenida en el derecho nuclear y no el supuesto problema previo o concomitante entre las partes. Sentado ello, a los argumentos fiscales –que como se anticipó compartió y se remitió– agregó que el hecho denunciado está referido a la publicación en el sitio oficial de internet de la Municipalidad de Córdoba del listado completo de datos de su personal, a saber; nombre y apellido de los agentes, programa, repartición, cargo, documento nacional de identidad y nómina salarial, todo lo cual podía ser de acceso público para la comunidad en general. Repasó la base normativa que supuestamente ha sido contrariada en la actuación funcional –las analizadas por el instructor previamente –, agregando a dicho marco normativo municipal la Ley de Protección de los Datos Personales Nº 25326 cuyo artículo 5º prevé: “(Consentimiento). 1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley. 2. No será necesario el consentimiento cuando: a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21526”. Concluyó que de los términos de la ley se desprende claramente que la regulación del acceso público a la información de la Administración municipal, desde una perspectiva histórica ha evidenciado una ampliación en procura de garantir el principio de publicidad de los actos de gobierno. Puntualmente, surge del texto de la ordenanza Nº 10560 que podrá publicarse en el sitio oficial de internet de la Municipalidad la “Nómina de agentes, cargo, remuneración y lugar de trabajo.” (Art. 10º). Resulta dable señalar, y como lo asevera la defensa, que el acceso público a la información encuentra un límite, tal como ocurre con todo derecho constitucionalmente amparado, pudiendo sindicarse tres posibles restricciones. Una en relación con lo prescripto en la ordenanza Nº 11033 donde en su artículo primero excluye de la publicación de los datos de los agentes municipales “el Nombre, Documento Nacional de Identidad, Número de Legajo, Número de Cuenta Bancaria, Desc
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