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En el caso, el Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, resolvió con fecha 26 de noviembre de 2018 en causa N°4974 de su registro, condenar a Matías Gabriel Farías a la pena de ocho años de prisión y multa de ciento treinta y cinco mil pesos, accesorias legales y costas por resultar coautor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por ser en perjuicio de menores de edad y en inmediaciones de un establecimiento educativo –Hecho N°1–; y absolver libremente al nombrado en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por resultar la muerte de la persona ofendida y favorecido por el suministro de estupefacientes en concurso ideal con femicidio –Hecho N°2–; condenó a Juan Pablo Offidani a la pena de 8 años de prisión y multa de ciento treinta y cinco mil pesos, accesorias legales y costas por resultar coautor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por ser en perjuicio de menores de edad y en inmediaciones de un establecimiento educativo –Hecho N°1–; y absolver libremente al nombrado en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal favorecido por el suministro de estupefacientes –Hecho N°2–; y absolver libremente a Alejandro Alberto Maciel en orden al delito de encubrimiento agravado por la gravedad del hecho –Hecho N°3–. Contra dicha sentencia interpusieron recurso de casación el señor Fiscal General de Cámaras y el señor Agente Fiscal Departamental, doctores Fabián Uriel Fernández Garello y Daniel Eduardo Vicente; los señores Particulares Damnificados Guillermo Enrique Pérez, Marta Silvia Montero y Matías Pérez Montero con patrocinio letrado, respecto de las absoluciones de Matías Farías y Juan Pablo Offidani en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por resultar la muerte de la persona ofendida y favorecido por el suministro de estupefacientes en concurso ideal con femicidio; y de Alejandro Alberto Maciel en orden al delito de encubrimiento agravado; y la señora Defensora Oficial Departamental doctora María Laura Solari en favor de Matías Gabriel Farías y Juan Pablo Offidani. Así, y en lo que aquí concierne, el señor Agente Fiscal, acompañado por el representante de los Particulares Damnificados al momento del juicio oral sostuvieron la ocurrencia del hecho denominado II –no así el sentenciante– consistente en: «el día 8 de octubre de 2016 siendo aproximadamente las 9:00 horas, Matías Gabriel Farías junto a Juan Pablo Offidani, en la camioneta de este último pasaron a buscar a Lucía Pérez Montero de 16 años de edad, en cercanías de su domicilio y la trasladaron hasta el domicilio de calle Racedo 4825 de esta ciudad en el que moraba Farías con la finalidad de abusar sexualmente de ella, sabiendo su condición de adicta a los estupefacientes. Que una vez allí, quedándose a solas Farías con la menor, le suministró cantidades indeterminadas de cocaína, así como marihuana y mediando violencia contra la mujer y en un contexto de violencia de género, la accedió carnalmente tanto vía vaginal como anal, existiendo signos de que dicho coito brusco o violento en virtud de una serie de lesiones vitales que más tarde fueran constatadas en el cuerpo de la adolescente y de lo que resultó su muerte, a raíz de una asfixia tóxica, con congestión y edema pulmonar que derivaron en una falla cardíaca final. Que seguido a ello aproximadamente a las 15:00 horas y de manera concomitante con la descompensación de la menor, Offidani llegó al lugar prestando asistencia al autor trasladando el cuerpo de Lucía hasta la sala de primeros auxilios de playa Serena, tras lo cual se retiró del lugar…». Los representantes del Ministerio Público Fiscal denuncian inobservancia de los artículos 106, 209, 210 y 373 del CPP. Entienden que el Tribunal Criminal N°1 de Mar del Plata adoptó en el decisorio puesto en crisis –Hecho N°2– una incorrecta apreciación del material probatorio. Manifiestan que el mismo resulta contradictorio y arbitrario. Consideran que la sentencia recurrida incurre reiteradamente en un defecto de razonamiento –falacia de atinencia– por la utilización de argumentos
1- Atento a los agravios invocados por los recurrentes respecto de la ocurrencia del hecho nominado II, tendientes a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de mérito, la tarea revisora se circunscribirá a advertir y destacar expresiones subjetivas expresamente explicitadas en la sentencia que aparecieron como prefijando conceptos en el razonamiento de los magistrados de Juicio. No olvidemos que en esta instancia no se está juzgando a la víctima (como pareciera estar ocurriendo) sino a los eventuales victimarios. Dicho déficit de imparcialidad se manifestó palmaria y expresamente –aunque obviamente no lo haya sido de manera intencional, por supuesto– en un preconcepto respecto de las actividades y hábitos de la víctima, y fue con base en ese ilegítimo argumento subjetivo en que se edificaron su posición o postura al respecto. Evidentemente esas manifestaciones subjetivas llevaron necesariamente a comprometer las libres convicciones razonadas del sentenciante, expresamente cuando se refiere a la eventual vulnerabilidad de la víctima. (Voto, Dr. Natiello).
2- Lo anterior aparece claramente explicitado en las manifestaciones de la «amicus curiae» María Fabiana Tuñez –directora ejecutiva del Instituto Nacional de las Mujeres–, cuando en su presentación hace referencia a la vulnerabilidad de la víctima «por su condición de niña (joven de 16 años), por ser mujer y por su condición socioeconómica, existiendo de esa manera una relación desigual de poder en las cuales no hay posibilidad de brindar consentimiento», concluyendo que este tipo de sentencias son el resultado de un criterio «discrecional, discriminatorio, estereotipado con base en el origen, condición y/o comportamiento de la víctima por el solo hecho de ser mujer». (Voto, Dr. Natiello).
3- Nuestro orden jurídico es generoso en la consagración de los derechos de las mujeres; vida, libertad, integridad física, psíquica y sexual, dignidad, igualdad y no discriminación y especialmente una vida sin violencia. En primer lugar, cabe recordar que el Estado argentino ratificó diversos instrumentos internacionales, que consagran el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia de género, a través de los cuales se comprometió a adoptar medidas necesarias para prevenir la violencia de género, asistir y reparar a las víctimas y sancionar a los responsables. Así, posteriormente, se incorporó por ley 26791, la figura del femicidio en el artículo 80 del Código Penal. Estas normas imponen a quienes tienen la tarea a su cargo, tener en consideración el contexto en el que ocurren los hechos, realizar un análisis de estos, determinar el encuadre jurídico apropiado y valorar la prueba con perspectiva de género. (Voto, Dr. Natiello).
4- Con relación al hecho en análisis, se destaca que el tribunal inexplicablemente se enfoca a indagar en la personalidad, actitudes y comportamientos anteriores de la víctima, su forma de relacionarse con los hombres, su vida social, su carácter, y en distinguir la conducta de los imputados, y a partir de allí, considerar si la víctima había consentido el acceso carnal. Por otro lado, justificó la inexistencia de aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima preguntándose si las conductas previas y posteriores del imputado que la habría accedido carnalmente corresponden a las de una persona cuya intención era abusar sexualmente de una menor y drogarla hasta su muerte. A este respecto es de destacar que aparece como un despropósito que el tribunal se haya efectuado indagaciones tales como las conductas de la víctima a la luz de detalles preexistentes en su historia vital, sin centrarse en el episodio y sus distintas secuencias, amén de adentrarse en otras circunstancias de su vida íntima que poco aportaban a la elucidación del hecho enjuiciado. (Voto, Dr. Natiello).
5- Respecto del concepto de vulnerabilidad, y el sentido jurídico que el término posee, no es otro que el fijado por las 100 reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad. Se advierte de la sentencia que los juzgadores se han apartado de la normativa vigente desoyéndola. No obstante lo señalado, se entiende que a las eventuales víctimas de abuso sexual no se las debe catalogar como vulnerables o no vulnerables –como lo han entendido erróneamente los sentenciantes– porque eso sería como tildarlas de abusables o no abusables. Son lisa y llanamente eventuales víctimas de abuso sexual; nada más. (Voto, Dr. Natiello).
6- Cabe recordar que la ley nacional 26485 entiende a la violencia contra las mujeres como toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta tanto en el ámbito público como privado, basado en la relación derivada de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual […] como así su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Así, se considera que esa nueva victimización secundaria que sufrió la víctima (aun después de muerta) atentó contra su intimidad y su dignidad, y la de su entorno; y se debe considerar como un claro signo de estigmatización. (Voto, Dr. Natiello).
7- Un argumento de neto corte subjetivo que utiliza el tribunal es el referido a que «…Lucía no estaría con nadie sin su consentimiento….». Si bien podría decirse que todas estas conclusiones las toma del análisis efectuado sobre los chats obrantes en el legajo, lo relevante es evaluar la prueba rendida en la causa a los fines de determinar si en el caso concreto la víctima se encontraba en condiciones de consentir, o no, libremente el acto sexual y, para ello, no resulta relevante saber sobre la vida personal de la víctima. (Voto, Dr. Natiello).
8- En una clara muestra estigmatizante, los juzgadores se preguntaron si existió una relación de subordinación respecto del imputado que la hiciera mantener relaciones sexuales no consentidas; y aquí sostiene que no existió una relación de subordinación porque quedó demostrado que la víctima «…no era drogadependiente que echara mano a cualquier recurso para satisfacer sus deseos y que pagaba por las drogas que consumía…»., o que «…solo mantenía relaciones sexuales con quien ella quería …». En otro tramo refiere que «…es forzado hablar de desigualdad o superioridad sobre todo teniendo en cuenta la personalidad de Lucía quien no se mostraba como una chica de su edad y que además había referido mantener relaciones con hombres de 29 años…» y que por lo tanto no había situación de desigualdad atento la poca diferencia de edad entre ambos, que ella mantenía relaciones sexuales con quien ella quería, y que finalmente fue a encontrarse con el agresor por propia voluntad. En definitiva, concluye que no existen elementos probatorios que permitan señalar que la víctima se encontraba en una situación de subordinación o vulnerabilidad que la imposibilitaran consentir libre y voluntariamente una relación sexual, ni habiéndose visto forzada ni física ni moralmente a concurrir a la vivienda de Farías. (Voto, Dr. Natiello).
9- Ahora bien, los extractos citados del fallo, y los elementos tenidos en cuenta por los juzgadores, exponen claramente que se fundó en intolerables prejuicios y suposiciones basados en estereotipos de género. Estos pueden definirse como construcciones sociales y culturales, o un grupo estructurado de creencias, sobre los atributos de varones y mujeres, que se fundan en diferentes funciones físicas, biológicas, sexuales y sociales. Implican reducciones y generalizaciones que impiden cualquier consideración a las características individuales; y en tanto asignan jerarquías de género y categorizaciones peyorativas, son discriminatorios. (Voto, Dr. Natiello).
10- Destacada doctrina expresa que todos los mitos en torno a la violencia sexual son perjudiciales ya que de una u otra manera inciden en la forma en la que se investigan y juzgan delitos contra la integridad sexual. Sin embargo, los mitos que influyen en la valoración del consentimiento afectan el punto neurálgico del tipo penal. Los estereotipos que establecen una calificación sobre el comportamiento sexual de la víctima abren carriles para dar por probada una conducta singular: el consentimiento. (Voto, Dr. Natiello).
11- El decisorio puesto en crisis demuestra el androcentrismo del derecho, así los juzgadores descartaron el eventual abuso sexual respecto de la víctima, porque ella era una chica con una personalidad fuerte, con carácter, determinada y por ende, no vulnerable. Así, el tribunal se basó en prejuicios de sexo, guiando su razonamiento con base en estereotipos e ideas preconcebidas. Se infirió el eventual consentimiento aludiendo a la personalidad de la víctima, a la poca diferencia de edad con el agresor y a su pasado sexual. Estos estereotipos son meras afirmaciones dogmáticas desprovistas de sustento fáctico que descalifican al decisorio como acto jurisdiccional válido. En consideración a ello, tiene dicho la Suprema Corte de Buenos Aires que el empleo de estereotipos de género en el razonamiento de los jueces constituye uno de los obstáculos que impiden a las mujeres el ejercicio de su derecho de acceder a la justicia en condiciones de igualdad, y conducen a descalificar su credibilidad y a asignarles una responsabilidad tácita por los hechos denunciados, por ejemplo, en virtud de su relación real o supuesta con el agresor. (Voto, Dr. Natiello).
12- Al respecto, Catharine Mac Kinnon refiere que la ley contra la violación divide el mundo de las mujeres en ámbitos de consentimiento, según cuanto se presume legalmente de las mujeres en lo que se refiere al acceso sexual por parte de diferentes categorías de hombres. Señala que la ley divide entre mujeres violables (niñas buenas, virginales) y mujeres no violables (niñas malas, esposas, prostitutas, que consienten) y si el acusado conoce a la mujer, como en este caso, el consentimiento se presume. Mac Kinnon indica que las normas jurídicas promueven un modelo de sexualidad femenina caracterizado por la monogamia, la heterosexualidad y la pasividad. Las normas favorecen a las mujeres casadas, que tienen sexo solo con sus maridos. Aquellos que detentan el poder, no las mujeres, han diseñado las normas, los organismos encargados de su implementación y la administración de justicia, y son quienes conducen las prácticas relevantes, tanto en lo formal como en lo sustancial. Así, el derecho constituye el resultado de creencias implícitas que apuntala, difunde y proyecta la imagen del sistema patriarcal, ocultando las discriminaciones genéricas. (Voto, Dr. Natiello).
13- Otro mito respecto al abuso sexual en torno a la violencia sexual es que el abuso sexual es cometido sólo por extraños. Y esto es considerado por el tribunal para desestimar la posible comisión del abuso, toda vez que la víctima ya conocía al imputado. Bajo ese parámetro, los señores jueces dieron por sentado que concurrió voluntariamente al encuentro, y que por su personalidad y grado de autodeterminación, no había elementos que hicieran suponer una situación de vulnerabilidad. (Voto, Dr. Natiello).
14- Históricamente, en el momento de determinar si hubo o no «consentimiento» de la víctima, en nuestros tribunales sólo se ha dejado un lugar muy reducido para este concepto; definiéndose en virtud de la ausencia de datos que confirmen el desacuerdo y de una serie de indicios acerca de un presunto acuerdo, con la exigencia de que la resistencia haya sido constante, y no en función del acuerdo y de la aceptación de las partes. No oponer suficiente resistencia se consideraba sinónimo de consentimiento, sin tener en cuenta los riesgos de muerte o de daños graves que pueden correr las mujeres ni las circunstancias de desventajas física o instrumental evidente, y se han exigido rastros de la resistencia: gritos, lesiones, desgarros de vestimenta, etc.; es decir, se reducía a datos verificables que pudieran peritarse. (Voto, Dr. Natiello).
15- Así, y a pesar de la exposición de conceptos que hace uno de los juzgadores, ilustrando sobre lo que se entiende por violencia de género –los cuales no se plasmaron en el fallo al resolver–, la existencia de patrones socioculturales discriminatorios impidieron que el caso fuera tratado con perspectiva de género. Pensar el derecho penal con perspectiva de género exige mucho más que diseñar normas categóricas susceptibles de ser aplicadas a una infinidad de supuestos, pero inidóneas para resolver conflictos en concreto. La relación de las mujeres con el derecho penal demanda una reflexión profunda sobre un tema complejo, para dar una respuesta efectiva. Lo cierto es que, llegada a juicio la causa, los jueces decidieron –con los elementos colectados y la prueba producida– hacer énfasis en la poca seriedad de la fiscal, e indebidamente se aplicaron en el análisis de la vida íntima de la víctima anterior al hecho, sin contextualizar los hechos desde una perspectiva de género. (Voto, Dr. Natiello).
16- Cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que el incumplimiento de investigar con la debida diligencia refuerza la impunidad de actos de violencia de género. Su abordaje debe hacerse de manera seria y exhaustiva. Como puede observarse, de los extractos referenciados del fallo se deduce que no es neutral. Sus concepciones sexistas son inocultables. Es un decisorio subjetivo y tendencioso, prejuicioso, parcial y discriminatorio; tanto las descripciones que se hacen de la víctima como del comportamiento de abusador demuestran un doble parámetro en la valoración de las conductas de ambos: hay una consideración diferenciada de la conducta de acuerdo con el sexo. Pone énfasis en la conducta sexual de la víctima (inexplicablemente y prácticamente se la responsabiliza por lo que pasó), se enfoca principalmente en su personalidad, su forma de relacionarse con los hombres, su vida social, su vida sexual anterior, su fuerte carácter, y todo ello es valorado negativamente. (Voto, Dr. Natiello).
17- El fallo, en su análisis de los hechos y valoración de la prueba, viola las convenciones internacionales y la normativa nacional que rigen el punto. Toma el historial sexual y conductas pasadas, para presumir el consentimiento en este hecho, violando su derecho a la intimidad que debe quedar en su esfera privada (art. 19, CN). En línea con lo antedicho, resulta ser una sentencia que sigue perpetuando estereotipos de género, decidiendo arbitrariamente y sin una derivación razonada de las constancias (aun considerando que estas sean deficientes), y sin una perspectiva de género. La influencia de los estereotipos de género discriminatorios demuestra su parcialidad y es una expresión de violencia institucional. (Voto, Dr. Natiello).
18- La Corte Interamericana reafirmó la importancia de evitar la impunidad en crímenes de género pues de esta forma se envía el mensaje de que la eventual violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia (Corte IDH, Caso González y otras «Campo Algodonero» vs. México). La violencia ejercida contra las mujeres es el símbolo más brutal de la desigualdad por razón de género y una grave vulneración de sus derechos. Un mal funcionamiento del sistema de justicia como forma de violencia institucional hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe la víctima una vez que entra en contacto con ese sistema de justicia. (Voto, Dr. Natiello).
19- En el caso de autos, resulta evidente que el razonamiento del tribunal resultó guiado por prejuicios y estereotipos que lo llevaron a desviarse del objeto sometido a su decisión, apartándose de la normativa nacional vigente y de los estándares internacionales en materia de género. Estos vaivenes en el razonamiento del órgano colegiado hicieron mella en el desenlace al que se arribó, no pudiendo avalarlo como un pronunciamiento jurisdiccional válido. (Voto, Dr. Natiello).
20- En el caso, ante tanta intimidad ventilada y la construcción de un estereotipo de mujer adolescente fuerte, se exigió a la víctima la demostración de un acto de resistencia; de lo contrario, su presencia allí y todo lo que aconteció resultó consentido por ella. No bastó la intromisión en la intimidad de la joven, sino que la información que a partir de ello se obtuvo, se construyó un estereotipo de mujer-adolescente, cuyas experiencias previas, sus características y la forma en que ella se comunicaba con el entorno, todo ello adunado le impuso la carga de tener que dar muestras inequívocas de resistencia a un ataque, y ante su ausencia se concluyó que la voluntad de la joven no se encontraba viciada. (Voto, Dr. Kohan).
21- La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la importancia de que los sistemas jurídicos internos prevean reglas que eviten afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas, extendiendo tal exigencia a la valoración de la prueba, dado que muestran un criterio discrecional y discriminatorio con base en el origen, condición o comportamiento de la víctima por el solo hecho de ser mujer. También se ha dicho que la persistencia de estos prejuicios en el sistema de administración de justicia penal afecta el derecho de la mujer a un juicio justo y evita la plena aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, en tanto impone obstáculos que los hombres no enfrentan. (Voto, Dr. Kohan).
22- A la luz de todo lo expuesto, se estima que el razonamiento de los jueces de grado se ha visto contaminado con los preconceptos que se han formado en forma previa al análisis de la prueba y de la situación fáctica que reconstruyeran en el debate. Dicha concepción alteró sin dudas el prisma a través del cual han tamizado la apreciación de los hechos ventilados en el juicio, proyectando esos preconceptos al resto de sus razonamientos, lo que descalifica sus conclusiones como un razonamiento fundante de un pronunciamiento judicial válido. (Voto, Dr. Kohan).
I. Declarar admisibles los recursos de Casación interpuestos por la señora Defensora Oficial Departamental, doctora María Laura Solari en favor de Matías Gabriel Farías y Juan Pablo Offidani; por el señor Fiscal General de Cámaras y el señor Agente Fiscal Departamental, doctores Fabián Uriel Fernández Garello y Daniel Eduardo Vicente y por los señores Particulares Damnificados Guillermo Enrique Pérez, Marta Silvia Montero y Matías Pérez Montero con el patrocinio letrado del doctor Gustavo Adolfo Marceillac. II. Rechazar el remedio deducido por la Defensa respecto del hecho número 1 del veredicto y sentencia que lo condenara a Matías Gabriel Farías y Juan Pablo Offidani como coautores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por ser en perjuicio de menores de edad y en inmediaciones de un establecimiento educativo (arts. 5 inc. c y 11 incs. a) y e) de la ley 23.737) confirmando, asimismo, el punto VII de la sentencia del Tribunal donde ordena la destrucción del material estupefaciente secuestrado y los elementos vinculados a su comercialización y el decomiso de la camioneta Fiat Adventure dominio KGB-789 –una vez firme la misma–, manteniendo también lo dispuesto en los puntos V y VI de dicho resolutorio; sin costas por existir razones plausibles para intentarlo. III. Hacer lugar al recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal y por los Particulares Damnificados y, en consecuencia, anular el veredicto respecto del hecho numerado como 2, donde resultaron absueltos Matías Gabriel Farías y Juan Pablo Offidani en orden a los delitos por los que fueran intimados, y respecto del hecho numerado como 3 donde se absuelve a Alejandro Alberto Maciel, en orden al delito de encubrimiento agravado por la gravedad del hecho número 2 (art. 277 inc. 1 b y 3), CP), debiendo el Tribunal Criminal N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata, integrado con jueces hábiles, proceder a la realización de un nuevo juicio con la premura que el caso amerita, y al dictado de un nuevo pronunciamiento, sin costas. Arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 54, 80 inc. 11, 119 p. 3° y 124, 277 inc. 1 b y 3) del C.P. y 13 de la ley 23.737, 106, 201, 210, 371, 373, 448, 450, 451, 461, 530, 531, 532 y concs. del C.P.P.- IV. Tener presente la reserva del caso federal efectuada por la Defensa y por los representantes del Ministerio Público Fiscal. Artículo 14 de la ley 48. V. (…).
