ESCUCHAR
2– Nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la reforma del año 1994, CN, ha dando expresa cabida a la Convención sobre los Derechos del Niño, estatuyendo que corresponde legislar y promover las medidas que les garanticen a los niños el pleno goce de sus derechos fundamentales. Del mismo modo, nuestra Carta Magna local ha proclamado al niño como un sujeto requerido de protección estatal. De allí que todas estas directrices que posicionan al niño en una condición relevante no pueden ser desoídas sin más, haciendo caer en saco roto esta profunda preocupación de las legislaciones fundamentales y supranacionales.
3– Uno de los ámbitos en los cuales se verifica esta protección reforzada es el de la victimización infantil. Cuando los derechos del niño se ven amenazados por la comisión de un delito, su vulnerabilidad e indefensión se acentúan y llaman a activar –desde los distintos ángulos de la intervención estatal– todos los mecanismos tendientes a eliminar o al menos minimizar el impacto del ilícito en la esfera de su personalidad, de su vida e integridad física, de su patrimonio, etc.
4– En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone en su art. 19.1 que “los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Esta regla fija un vasto alcance a la acción estatal que demanda, poniendo en evidencia la magnitud de la tutela que reclama para los niños víctimas.
5– Cabe destacar que la especificidad de la alusión del art. 19.1 de la Convención a aquellos delitos que afectan la vida, salud física o psíquica y la esfera sexual del niño, demuestra que en el ámbito de tales ilícitos la consideración de su interés es, lisa y llanamente, inexcusable.
6– La razón de la especial y fundamental protección del niño es su indefensión frente al mundo adulto, intensificada cuando se lo convierte en víctima de un delito. Si ello es así, para resolver la cuestión bajo análisis –esto es, verificar si la incriminación de la actividad sexual consentida por debajo de los trece años resulta inconstitucional– deben relevarse las particularidades del hecho bajo análisis a fin de establecer qué impacto ha tenido efectivamente aquella nota de vulnerabilidad. Así, se advierte en autos que el meollo de los hechos juzgados muestra que el trato sexual entre la menor y el imputado se dio en el marco de una relación absolutamente asimétrica, puesto que se ha acreditado que la víctima era una púber de 12 años, sin experiencias amorosas ni sexuales previas, y el segundo, un adulto de 36 años de edad, concubino de su madre, y que a raíz de la convivencia asumió el rol de guardador de hecho de aquélla.
7– Sobre dicha base fáctica, reclamar la suficiencia del consentimiento que la menor haya prestado al trato sexual, haciendo foco sólo en la edad de la víctima y prescindiendo de las condiciones del autor y del rol que cumplía en su esfera vital, importa desmantelar o desagregar componentes estructurales de la relación entre aquellos; separar a conveniencia lo que en el factum está unido inescindiblemente, y en consecuencia desnaturalizar el análisis que se procura obtener en esta Sede.
8– Por lo supra expuesto, razonar en torno a la inconstitucionalidad de la intrascendencia del consentimiento prestado por la menor, rescatando de ésta sólo su edad –12 años– importa una simplificación inadmisible del problema. Es cierto que la víctima es una niña de 12 años que se ha involucrado de manera no forzada en un trato sexual con el encartado. Pero, también es una niña con una trama vital compleja, con una figura paterna ausente y una materna que no se posiciona adecuadamente en su rol, sino que, por el contrario, se parifica y compite. Confluyen en ella una sumatoria de factores que, lejos de mostrar a la niña como un sujeto capaz de decidir sobre su esfera sexual y discernir sobre lo adecuado de una relación triangular con el concubino de su madre, la muestran inerme frente a sus propias pulsiones adolescentes, aprovechadas por un hombre adulto con el cual la unen lazos de familiaridad. Todas estas características de la víctima, que han sido estructurantes del vínculo sentimental bajo análisis, han sido completamente soslayadas por el impugnante.
9– En el caso bajo examen no se trata del asentimiento de la menor al contacto sexual con otro adolescente frente al cual aquélla no se encuentre en una posición de inferioridad, sino que se configura una relación palmariamente asimétrica, no sólo por la diferencia de edad y madurez sino por la condición de la víctima y la posición de ambos protagonistas en un mismo marco familiar que entremezcla lazos de afecto, cuidado y contención.
10– No dejan de sorprender argumentaciones en sentido desincriminatorio en clave de “seducción”, “provocación”, “enamoramiento”, en casos como el de marras, donde se entablan relaciones entre un púber y un adulto que duplica o triplica –o más– su edad y en los que generalmente se agrega algún componente que acentúa la vulnerabilidad, como por ejemplo la convivencia o el vínculo familiar. Cuando tales situaciones se verifican en la realidad y deben ser abordadas desde la perspectiva penal, es ineludible efectuar una ponderación prudente y minuciosa acerca de la verdadera condición de la víctima y del rol que cumple el autor en su esfera vital, dentro del amplio marco que contextúa al bien jurídico protegido, dado por la sana e íntegra conformación de la personalidad en el área sexual, para decidir conforme todos y cada uno de estos extremos si el niño ha podido discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consentimiento libre y consciente sobre aquellas acciones que pueden afectar su sexualidad.
11– El control de constitucionalidad solicitado se ve enervado por la insuficiencia de las premisas que incluye. La consideración del bloque normativo constitucional y supranacional de protección de los niños, como así también la consulta de las particularidades de la vinculación sexual que tuviera lugar entre la menor y el encartado, ponen en evidencia la falta de dirimencia –para el caso bajo análisis– de la discusión relativa a la relevancia del consentimiento prestado por la víctima menor de trece años. Por ello, la pretensión impugnativa debe ser rechazada.
TSJ en pleno, Cba. 9/8/11. Sentencia Nº 186. Trib. de origen: C2a Crim. Cba. “Grazioli, Mauricio Bernardo p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado –Recurso de Inconstitucionalidad–”
Córdoba, 9 de agosto de 2011
1) ¿Es inconstitucional el artículo 119 del Código Penal?
2) ¿Es inconstitucional el artículo 221 bis del Código Procesal Penal?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
Los doctores Domingo Juan Sesin, Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Luis Enrique Rubio, Armando Segundo (h) Andruet y Carlos Francisco García Allocco dijeron:
I. Por sentencia N° 32, de fecha 26/11/08, la Cámara 2ª. del Crimen de esta ciudad resolvió declarar que Mauricio Bernardo Grazioli, ya filiado, es autor de abuso sexual con acceso carnal agravado, en los términos del art. 119, 3º párrafo, en función del 1º párrafo y 4º párrafo inc. “f”, CP y en consecuencia imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41, CP y arts. 550 y 551, CPP). II. Contra dicha resolución, deduce recurso de inconstitucionalidad el defensor del imputado Mauricio Bernardo Grazioli (art. 483, CPP). Denuncia la inconstitucionalidad del art. 119, CP, por cuanto establece una presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento válido para mantener relaciones sexuales de todo menor que no haya cumplido los 13 años de edad, lo cual resulta violatorio de los principios de juicio previo y legítima defensa, del principio republicano de división de poderes y de la forma federal de Estado, del principio de lesividad, del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo. Indica que la tipificación de un delito donde una de las circunstancias fácticas determinantes, posiblemente la más relevante de todas las que configuran el delito en cuestión y que justifican su tipificación, cual es la ausencia de consentimiento válido de la víctima, resulta aquí ilegítimamente presumida sin posibilidad de prueba en contrario y sin fundamento alguno siempre y en todos los casos en perjuicio del imputado. Afirma que la presunción contenida en el art. 119 del Código de fondo es una retrogresión, un olvido de la conquista del pensamiento ilustrado al fijar una prueba tasada. Critica, luego, la respuesta dada por el tribunal a quo y señala que su error radica en la confusión producida por haber llevado su agravio a una de las premisas: la que afirma que la menor no cumplió los 13 años, sobre la cual nada dijo ni dice esta defensa y evidentemente ninguna exclusión o limitación probatoria existe para acreditar esa circunstancia (edad). Aclara que, muy por el contrario, la inconstitucionalidad de la norma no radica allí sino en la premisa presumida: la cual afirma que toda persona –cualquier sexo– menor de trece años carece de capacidad para prestar consentimiento válido para mantener relaciones sexuales y esta circunstancia fáctica resulta ilegítima, infundada y arbitraria, puesto que se tiene por existente, sin excepción y sin posibilidad de prueba en contrario, en todos los casos. Advierte que no puede negarse que exista al menos una persona –de cualquier sexo– menor de trece años capaz de comprender y consentir una relación sexual; por ende, la premisa presumida sin posibilidad de prueba en contrario, que niega dicha existencia, es indefectiblemente falsa. Luego hace alusión a que tanto de las declaraciones rendidas en autos, que hablan de la conducta de la menor antes de conocer al imputado, como de sus afirmaciones durante la Cámara Gesell, surge que fue ella quien buscó a Grazioli para tener relaciones sexuales con él, que ella esperó el momento oportuno y tomó la decisión de hacerlo. Entiende que, sin lugar a dudas, la edad de una persona podría utilizarse como un indicio de inmadurez para consentir relaciones sexuales pero nunca y en ningún caso como presunción, sin posibilidad de prueba en contrario, de inexistencia de consentimiento válido, atento que ello resulta violatorio de las garantías que a renglón seguido expone: *Violación del debido proceso y del derecho de defensa. Bajo esta rúbrica, insiste en que el art. 119, CP, prohíbe toda ameritación autónoma sobre la existencia o inexistencia de consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. Sostiene que el legislador, sin fundamento alguno, pretende que hasta determinado día de la vida de una persona, ésta carece absolutamente de capacidad para prestar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. En el caso, indica, la menor tenía capacidad para consentir la relación, comprendía lo que significaba, lo deseaba y lo buscaba; de ahí que lo inconstitucional es la presunción iuris et de iure como técnica legislativa que obliga a condenar. Cita doctrina y se remite a los dichos de algunos parlamentarios que, al momento de votar la reforma que elevó la edad de la capacidad para prestar consentimiento de 12 a 13 años, manifestaron dudas al respecto. Con ello, dice, queda demostrado, más allá de la arbitrariedad y falta de fundamento de la reforma, que los legisladores dictaron una norma inconstitucional previendo expresamente que la circunstancia que estaban consagrando legislativamente fuera en algunos casos falsa. En consecuencia, el imputado se encuentra imposibilitado de defenderse respecto de esta circunstancia fáctica (consentimiento) cuya existencia no podrá ni verificar, ni controlar, ni discutir ya que no puede ni siquiera hacerlo el juzgador aun cuando sea empíricamente falsa como sucede en este caso. Por ello, concluye, estamos frente a una norma que viola indefectiblemente el triple orden de garantías procesales, constituidas por: la necesidad de prueba, la posibilidad de refutación o contraprueba y el juicio imparcial sobre la capacidad explicativa de las hipótesis en conflicto (cita doctrina). * Violación del principio de lesividad. En ese acápite sostiene que cuando se condena conforme la presunción del art. 119, CP, se lo está haciendo sin comprobar la verdadera afectación al bien jurídico que se pretende tutelar. Reflexiona que el bien jurídico protegido es la “libertad sexual” y que esa libertad es la única base fáctica que justifica la punición, por lo cual debe comprobarse la realidad, no pudiendo imponerse por una presunción del legislador. Por ello, entiende que la norma se opone al principio de lesividad, puesto que obliga a penar aun cuando no haya lesión o afectación al bien jurídico protegido. Arguye que el dispositivo penal no se orienta a la tutela del derecho, sino a la “imposición de un orden moral”, lo cual resulta intolerable y entiende que el Poder Legislativo se irrogó facultades del Poder Judicial, al pretender juzgar la existencia o no de cuestiones de hecho. Se manifiesta contrario a la doctrina que al estudiar el tipo penal bajo análisis explica esta presunción diciendo que ella tiende a proteger la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores (cita doctrina), puesto que aun en estos casos se omite verificar, acreditar y motivar la afectación de dicho bien. Recuerda que hasta mayo de 1999, la edad a partir de la cual las personas podían decidir libremente si tener o no relaciones sexuales era de 12 años, habiéndose elevado a 13 años contra toda evidencia de la realidad. Cierra diciendo que su defendido fue condenado sin verificación de la lesión al bien jurídico que se pretende tutelar y más aún, fue condenado sin lesión a bien jurídico alguno, dada la comprensión que la menor tenía del tema. * Violación de la presunción de inocencia e in dubio pro reo. Explica que la norma cuestionada vacía de contenido la presunción de inocencia, pues, claramente, estatuye la verdad de un hecho a priori (ningún menor de 13 años es capaz de comprender la significación de una relación sexual). Agrega que si se afirma que alguien abusó sexualmente de otro, por la imposibilidad de comprensión de éste, dicha circunstancia no sólo debe acreditarse sino que, si existe duda, deberá operar la hipótesis más favorable al imputado. * Violación del principio republicano de división de poderes y de la forma federal de Estado. Argumenta que mediante el art. 119, CP, la Nación les arrebató a las Provincias el juzgamiento de cuestiones de hecho que hacen a la comisión de delitos. Asevera que la presunción en él contenida impide al juez competente verificar dicha circunstancia ya que el legislador juzgó de antemano que la víctima no prestó válidamente su consentimiento, si no cumplió 13 años. Finalmente expone que a su defendido se lo condenó por un hecho por el cual no se le permitió defenderse en su circunstancia más importante, no se demostró su existencia y no se fundamentó sobre ello; agrega que tampoco se acreditó lesión al bien jurídico y se cercenó su presunción de inocencia. Por todo ello, sostiene, se aplica al caso la denominada regla de la clara equivocación y formula expresa reserva del caso federal. III. En lo que resulta de interés a la cuestión aquí tratada, la decisión impugnada expresa: Si bien el planteo defensivo se presenta con apariencia de una defensa de derecho, se considera que al fundarlo resulta más bien una cuestión relacionada directamente con la prueba de uno de los extremos del hecho. En efecto, la defensa sostiene que la edad de 13 años prevista en el art. 119, CP, por la cual se toma iuris et de iure irrelevante el consentimiento de la víctima, impide una debida defensa y obliga al tribunal a tener por acreditada una situación fáctica sin admitir prueba en contrario. Al respecto, el requisito de la edad establecido por el art. 119, CP, es una condición incluida en la descripción del hecho por el que se acusa a Grazioli, y este aspecto fue probado tanto por prueba testimonial como documental. Acreditada la edad de la menor, no se presentan límites probatorios algunos a fin de determinar si la menor consintió o no la relación sexual; por el contrario, en autos quedó acreditado que las relaciones sexuales fueron consentidas y buscadas por la menor, pero no se advierte cómo se violentó por ello el derecho de defensa, la división de poderes y la función jurisdiccional (fs. 1046). El consentimiento de la menor surge irrelevante pues no se prevé en la figura bajo examen que su presencia la excluya. Se trata de una decisión de política criminal tendiente a brindar protección legal frente a abusos sexuales a menores que el legislador consideró no tienen madurez necesaria para comprender su conducta. IV. Por Dictamen P N° 188, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia se expide de manera contraria al recurso deducido, por las razones que brevemente se compendian a continuación: Entiende que la impugnación no puede prosperar porque adolece de defectos en relación con su fundamentación, puesto que, pese a lo novedoso del planteo desplegado por el recurrente, quien pretende demostrar que la ley sustantiva consagra una presunción probatoria “iuris et de iure”, respecto al consentimiento para mantener relaciones sexuales por parte de los menores de 13 años, no logró demostrar cabalmente que el precepto del art. 119, CP, haya conculcado de algún modo las garantías constitucionales que invoca y principalmente el derecho de defensa. Afirma que el yerro señalado tiene su origen en considerar como “presunción probatoria” la especificación de la edad de la víctima contenida en la ley penal, cuando esa descripción configura lo que se denomina un elemento objetivo del tipo penal, es decir, una referencia legislativa cuyo contenido puede determinarse por la simple comprobación de que, en el caso concreto, concurre tal extremo. Además, señala, queda claro que la intención de la norma, al incluir la edad del sujeto pasivo como elemento constitutivo del tipo penal, es proteger la inmadurez de los menores para comprender el significado del acto sexual, para lo cual ineludiblemente debe precisar una franja etaria que determine quiénes quedan comprendidos entre las potenciales víctimas del delito. Empero, advierte, el recurrente postula una tesis disímil y manifiesta su oposición a la unánime doctrina nacional que considera que el bien jurídico protegido por la ley, en el caso de los menores de 13 años, es la intangibilidad o indemnidad sexual de éstos, afirmando que lo que se tutela es la libertad sexual (como en el caso de los mayores) pero sin esgrimir fundamento alguno que respalde su postura. Desde otro costado, opina que se puede estar o no de acuerdo con la reforma operada por la ley 25087 (que elevó de 12 a 13 años la edad de corte), pero lo cierto es que la modificación cumple con los parámetros constitucionales para el dictado de las leyes, quedando comprendida entre las facultades del legislador nacional, quien al describir delitos tiene la obligación de definir los elementos que permitan al juzgador su posterior individualización en el caso concreto. Mal podría decirse, aclara, que el legislador haya incumplido de algún modo con el mandato de determinación legislativa, derivado del principio de legalidad (art. 18, CN); por el contrario, entre sus facultades el Congreso Nacional tiene la función de dictar y reformar los códigos que regulan las relaciones jurídicas. Ciertamente que el dictado de esas normas debe ser razonable y cumplir con las exigencias que emanan del principio de legalidad, todo lo cual se verifica en el caso analizado. En primer lugar, la disposición penal que se pretende tachar de inconstitucional precisó de manera suficiente la conducta punida y, en segundo lugar, el recurrente no logró poner de relieve la pretendida irrazonabilidad de la ley. En efecto, su embate giró no sólo alrededor de la errónea idea de que la ley consagra una presunción “iuris et de iure”, sino también confundió el bien jurídico protegido al afirmar que se trata de la libertad sexual e insistiendo en relación a que los menores de 13 años pueden decidir al respecto. De ese yerro, entiende, el recurrente extrajo la conclusión de que el art. 119, CP, quebranta el principio de lesividad, puesto que obliga a pena aun cuando no hay lesión al bien jurídico, pero soslayó cuál es la función social del tipo penal que ataca: la protección de la indemnidad sexual de los menores, mal que le pese al reclamante. Tampoco, añade, logró demostrar que el precepto tachado de inconstitucionalidad viola la división de poderes, y también quedó desvirtuada la afirmación recursiva de que el precepto puede ser abatido a través de la regla de la clara equivocación. Luego de citar doctrina de la CSJN alusiva a la gravedad que implica la declaración de inconstitucionalidad de una norma, concluye afirmando que el recurso de inconstitucionalidad intentado no supera los requisitos de procedencia básicos para su tratamiento. V.1. La declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional y por ello debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, reservándose sólo para aquellos casos en que la repugnancia de la norma con la cláusula fundamental sea manifiesta, clara e indudable (TSJ, en pleno, “Silvestrini”, S. Nº 129, 30/12/03; “Nieto”, S. Nº 143, 9/6/08; “Bachetti”, S. Nº 271, 18/10/10; entre otros). Resulta a su vez claro que el examen de adecuación constitucional de una norma no debe ser abordado desde “una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos”, sino que es necesario incluir “las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos” (CSJN, “Saguir y Dib”, 6/11/1980, Fallos 302:1284). Ha sido preciso nuestro Máximo Tribunal de la Nación en imponer –ante un problema interpretativo– tanto la consideración de la totalidad de las normas llamadas a dar solución al caso, como los hechos que lo configuran: “No se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no se adecuen a los principios axiológicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados, la que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (cfr. Fallos: 302:1284 y la jurisprudencia allí citada)” (CSJN, “Dessy, 19/10/1995, Fallos 318:1894; cfr., “Fisco Nacional Dirección General Impositiva c/Llámenos SA”, 6/11/2007, Fallos 330:4749). Bajo dicha óptica, debo señalar que el recurrente pone todo su empeño en mostrar una supuesta colisión normativa entre el consentimiento para el trato sexual prestado por menores de trece años de edad y diversas garantías constitucionales del imputado. Pero, en dicha empresa, olvida en primer término incluir otras normas –de igual rango constitucional– que resultan de ineludible consideración, esto es, el marco asegurativo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; en segundo lugar, omite introducir a la discusión las particulares circunstancias fácticas de la causa para poner así en evidencia que, en concreto, la condena de Grazioli verdaderamente contradice los derechos constitucionales que se invocan. 2. La protección constitucional del niño: los niños conforman uno de aquellos colectivos que han merecido especial amparo por parte de las Cartas Magnas y la legislación supranacional. La primordial razón de este énfasis tuitivo finca en su marcada vulnerabilidad y dependencia (art. 2, Declaración mundial sobre la supervivencia, la protección y el desarrollo del niño, Cumbre Mundial en favor de la Infancia, Nueva York, 30/9/1990; art. 7 inc. f, Justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, Of. Internacional de los Derechos del Niño, Canadá, marzo de 2003; ambos en Infancia y adolescencia. Derechos y justicia, Colección de Derechos Humanos y Justicia, Poder Judicial de la Pcia. de Córdoba, Of. de Derechos Humanos y Justicia, Córdoba, 2003, Tº N° 5, pp. 77 y 166). Esta preocupación, huelga aclarar, no ha nacido en nuestros días, sino que viene siendo motivo de particular atención, en distintas aristas, desde antaño, en cónclaves internacionales tales como la Declaración de los Derechos del Niño de Ginebra en 1924, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de igual fecha, etc. En lo que concierne a nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la reforma del año 1994 la Constitución Nacional se ha alineado en la misma dirección, dando expresa cabida a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22, CN), como también estatuyendo que corresponde legislar y promover las medidas que les garanticen el pleno goce de sus derechos fundamentales “en particular” con relación a ellos (art. 75, 23, CN). Del mismo modo, nuestra Carta Magna local ha proclamado al niño como un sujeto requerido de protección estatal (art. 25). De allí que todas estas directrices que posicionan al niño en una condición relevante no pueden ser desoídas sin más, haciendo caer en saco roto esta profunda preocupación de las legislaciones fundamentales y supranacionales. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia: “La consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño –art. 3°.1– impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos” (CSJN, “S., C. s/ adopción”, 2/8/05, Fallos 328:2870; cfr., “S.,V. c/ M. , D.A. s/ medidas precautorias”, 3/4/01, Fallos 324:975). Pues bien; uno de los ámbitos en los cuales se verifica esta protección reforzada es el de la victimización infantil. Cuando los derechos del niño se ven amenazados por la comisión de un delito, su vulnerabilidad e indefensión se acentúan y llaman a activar –desde los distintos ángulos de la intervención estatal– todos los mecanismos tendientes a eliminar o al menos minimizar el impacto del ilícito en la esfera de su personalidad, de su vida e integridad física, de su patrimonio, etc. En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone en su art. 19.1 que “los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Esta regla fija un vasto alcance a la acción estatal que demanda, poniendo en evidencia la magnitud de la tutela que reclama para los niños víctimas. En esta senda –insisto, de amplio espectro– es que la Sala Penal ha introducido la peculiar situación del niño afectado por el delito como premisa ineludible en diversos análisis, tanto en materia procesal como sustantiva. Como ejemplo de ello, basta con señalar, en el primer ámbito, que se han marcado directrices acerca de las notas especiales que deben regir la valoración de su testimonio (“Battistón”, S. N° 72, 5/4/10; “Juárez”, S. N° 71, 23/3/10); se ha admitido su legitimación para oponerse a medidas de la investigación que puedan potenciar su revictimización (“Balabanián”, A. N° 430, 13/12/04); se ha dado contenido a la actuación del asesor promiscuo que custodia sus intereses (“Benítez”, S. N° 136, 21/5/10; “Koci”, S. N° 256, 28/9/10), etcétera. En materia de derecho de fondo, se ha dado primacía al interés superior del niño a los fines de la prisión domiciliaria de su madre (“Peralta”, S. N° 25, 6/3/08; “Salguero”, S. N° 344, 22/12/09; “Actuaciones labradas por el Juzgado de Ejecución N° 2 –Capital– c/motivo de la presentación efectuada por el Sr. defensor de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de la Provincia de Córdoba…”, S. N° 66, 23/3/10). Cabe destacar por último que la especificidad de la alusión del artículo 19.1 de la Convención a aquellos delitos que afectan la vida, salud física o psíquica y la esfera sexual del niño, demuestra que en el ámbito de tales ilícitos la consideración de su interés es, lisa y llanamente, inexcusable. 3. Las circunstancias del caso: como dijéramos más arriba, la razón de la especial y fundamental protección del niño es su indefensión frente al mundo adulto, intensificada cuando se lo convierte en víctima de un delito. Si ello es así, para resolver la cuestión bajo análisis –esto es, verificar si la incriminación de la actividad sexual consentida por debajo de los trece años resulta inconstitucional– deben relevarse las particularidades del hecho bajo análisis a fin de establecer qué impacto ha tenido efectivamente aquella nota de vulnerabilidad. No es necesario mucho andar para advertir que el meollo de los hechos juzgados muestra que el trato sexual entre M.C. y Grazioli se dio en el marco de una relación absolutamente asimétrica. Conforme las circunstancias que se han tenido por acreditadas, la primera es una púber de 12 años, sin experiencias amorosas ni sexuales previas, y el segundo es un adulto de 36 años de edad, concubino de su madre, y que a raíz de la convivencia asumió el rol de guardador de hecho de aquélla. Sobre dicha base fáctica, reclamar la suficiencia del consentimiento que la menor haya prestado al trato sexual, haciendo foco sólo en la edad de la víctima y prescindiendo de las condiciones del autor y del rol que cumplía en su esfera vital, importa desmantelar o desagregar componentes estructurales de la relación entre aquellos; separar a conveniencia lo que en el factum está unido inescindiblemente y, en consecuencia, desnaturalizar el análisis que se procura obtener en esta Sede. Para dar sustento a esta compleja interrelación de factores, basta con repasar las conclusiones de la pericia psicológica practicada sobre la menor, que da cuenta de su historia vital, carencias afectivas y escasa contención familiar, aristas éstas “que habrían dado lugar a modelos identificatorios y de autoridad deficientes… Ello tornaría a la menor más vulnerable y expuesta a ubicarse en situaciones de riesgo o conflictivas, con dificultad para medir las consecuencias”. Se destaca incluso la necesidad de mantener la relación en secreto, “por temor a las consecuencias en el imputado… es su silencio el que protege y preserva a ambos y a la estructura familiar…”. Evalúa la perito que M.C. “habría
