NULIDAD. Citación del abogado apoderado con facultades para absolver. Falta de notificación al domicilio real de la parte. Imposibilidad de ejercer la opción prevista por el art. 219, CPC. Perjuicio ostensible. Procedencia de la nulidad. Disidencia: Suficiencia de la notificación al domicilio constituido. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS 1– En autos, el ofrecimiento de prueba reclama la absolución de posiciones del “representante legal” de la demandada y no del apoderado para el juicio, lo cual es de importancia si se repara en que el propio ordenamiento ritual exige poner en conocimiento de la persona jurídica la fijación de la audiencia para otorgarle derecho a que formule oposición a que absuelva posiciones el representante legal indicado por el ponente, alegando que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos que motivan el juicio, y en su caso señale el nombre del representante que absolverá posiciones (art. 219, CPC). Lo cual es por demás lógico, quedando justificada la declaración de invalidez de la audiencia recibida en infracción al Código ritual. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
2– En la especie, la entidad demandada se ha visto impedida de ejercer el derecho al no haber sido notificada en los términos que el Código procesal dispone de modo obligatorio en el art. 144 inc. 3, CPC. Con mayor razón si se tiene en cuenta el contenido de las posiciones del pliego de absolución agregado en autos. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
3– La disposición normativa contenida en el art. 219, CPC, vino a receptar lo que la doctrina tenía establecido respecto a los recaudos exigidos para que el mandatario pudiera asumir esta representación tan personal, puesto que la facultad que goza el accionado de absolver posiciones por apoderado es un derecho potestativo de él y no puede serle impuesto por la contraparte notificando sólo al apoderado. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
4– La doctrina, asimismo, resalta el carácter personal de la absolución de posiciones que justifica la notificación a la demandada, la que puede indicar, en función de los hechos debatidos en el proceso, quién será el que represente a la entidad en dicho acto procesal, aunque la escritura de mandato faculte al mandatario convencional para ello. Es de sentido común que tal declaración no puede ser prestada por un tercero que, aunque invista la calidad de apoderado, en la generalidad de los casos no ha sido protagonista de los hechos sobre los que se le interroga y sólo podrá tener de ellos un conocimiento indirecto; téngase en cuenta que, justamente estamos en presencia de un medio de prueba que se ofrece con el objeto de obtener del adversario el reconocimiento o la confesión de hechos personales o de conocimiento directo. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
5– Basta leer el pliego de posiciones para justificar este señalamiento sobre la necesidad de notificar a la demandada en su domicilio real como indica la ley, entendiéndose como tal –en estos casos– el domicilio legal establecido en los incs. 3 o 4 art. 90, CC. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
6– Por otra parte, aun cuando en los presentes se ha omitido expresar en qué consistiría el perjuicio sufrido, éste “… surge ostensible, toda vez que el demandado se ha visto privado de su legítimo derecho de defensa”. (Mayoría, Dres. Flores y Molina de Caminal).
7– Cualquiera sea la interpretación de las normas procesales que rigen la cuestión, cabe señalar que el apoderado de la demandada fue instituido con facultades expresas para “poner y absolver posiciones”, por lo que bastaba la citación efectuada al domicilio constituido, y su injustificada inasistencia a la audiencia constituye consentimiento a la celebración de dicha audiencia, por lo que la nulidad impetrada resultaba inadmisible (art. 78 inc. 4, CPC). Ningún perjuicio atendible puede esgrimir la demandada, desde que se citó en su domicilio a la persona expresamente facultada por el accionado para absolver posiciones en su nombre. (Minoría, Dr. Remigio).
8– En el sub examine, habiéndose efectuado la citación de conformidad al art. 218 incs. 2 y 3, CPC, sin que ni siquiera se haya intentado ejercer la facultad conferida por el art. 219, CPC, es claro que ninguna nulidad se ha producido; máxime cuando esta última prerrogativa resultaba improcedente, toda vez que se encuentra edictada para el supuesto de que la persona jurídica se oponga a que absuelva posiciones “el representante elegido por el ponente”, que no es el caso de autos, en que el facultado para absolver posiciones fue elegido por la misma persona jurídica, en términos claros, categóricos e inequívocos, en el mandato ya referenciado, y que el letrado en ese mismo acto aceptó, por lo que en virtud de la doctrina de los actos propios, ni el abogado ni el ente colectivo podrían oponerse a que se efectúe la citación conforme ellos mismos lo previeron en el poder de mentas. (Minoría, Dr. Remigio).
9– El principio “Venire contra proprium factum non valet” (No es lícito volver sobre los propios actos) enseña que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Quien apodera y otorga expresas facultades a un letrado para que ponga y absuelva posiciones y el letrado que acepta la encomienda, no pueden luego quejarse cuando precisamente la contraparte actúa conforme a lo que ellos mismos previeron, citando a absolver posiciones a dicho letrado así facultado. La seriedad y buena fe comprometidas también en los pleitos impiden tales contradicciones en la conducta, que no encuentran acogida en el ámbito jurisdiccional. Desdecirse de lo dicho, borrar con el codo lo que se escribiera con la mano, es una actitud desleal, que sorprende a la parte contraria. (Minoría, Dr. Remigio).
10– Cualquiera sea el contenido del pliego de posiciones, es de presumir que si la persona jurídica otorgó facultades al abogado para que absuelva posiciones, es porque el así facultado tiene conocimiento suficiente del asunto o, al menos, instrucciones necesarias para el acto; de otro modo no lo hubiese apoderado en ese sentido. (Minoría, Dr. Remigio).
11– Se comparte lo señalado por la doctrina en el sentido de que la facultad que goza el accionado de absolver posiciones por apoderado en algunos casos es un derecho potestativo de él y no puede serle impuesto por la contraparte, notificando sólo al apoderado. Ahora bien, dicho supuesto dista de ser el caso de autos, en el cual mal puede hablarse de que la contraparte (apelante) pretenda imponer la absolución de posiciones por apoderado, cuando es precisamente la demandada quien confirió poder a tales efectos, siendo facultad de la contraria exigir –en todo caso– la comparecencia personal (en caso de persona física) o de otro representante, lo que no ha sido planteado en autos. (Minoría, Dr. Remigio).
12– “Según se desprende claramente de las disposiciones contenidas en los arts. 196 y ss. de la ley adjetiva, no parece dudoso que en nuestro ordenamiento procesal la absolución de posiciones es un acto que deba ser cumplido personalmente por el litigante y no por su apoderado en juicio, aunque en la escritura de mandato se lo faculte para ello … desde que se trata de un medio de prueba que se ofrece con el objeto de obtener del adversario el reconocimiento o la confesión de hechos personales o de su conocimiento personal y directo, susceptible de producir consecuencias jurídicas perjudiciales a sus intereses, es indudable desde todo punto de vista –lógico, jurídico y psicológico– que tal declaración no puede ser prestada por un tercero que, aunque invista la calidad de apoderado, en la generalidad de los casos no ha sido protagonista de los hechos sobre los que se le interroga y sólo podrá tener de ellos un conocimiento indirecto, por manifestación de su poderdante … Siempre se trataría de una declaración de “segunda mano”, incompatible con la naturaleza y objeto de este importante y trascendente medio de prueba como es la absolución de posiciones”. “Pero este principio general reconoce como excepciones los supuestos de representantes necesarios de los incapaces o de persona de existencia ideal o el caso de que el ponente consienta o exija concretamente la absolución del apoderado”. (Minoría, Dr. Remigio).
13– Sin perjuicio de lo dicho, concurren otros motivos para descalificar el pronunciamiento en crisis. El nulidicente ha incumplido la carga procesal que le impone el art. 77, CPC, en el sentido de que “al promover el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración o mencionar las defensas que no ha podido oponer”, por lo que la nulidad lucía igualmente inadmisible (art. 78 inc. 2, CPC). Es claro que no cumple con la norma quien sólo alega –genéricamente– violación al derecho de defensa y, ante ello, no cabe presumir perjuicios no expresados. (Minoría, Dr. Remigio).
14– Por último, no cabe perder de vista que la confesión “ficta” no resulta imperativa para el juzgador, que deberá valorarla junto a las demás probanzas de la causa, conforme al principio de la sana crítica racional, por lo que no justifica –en modo alguno– declarar la nulidad en una cuestión o aspecto no dirimente del pleito, porque ese remedio es la última ratio del ordenamiento jurídico procesal, a la que no cabe acudir sino cuando ello resulte absolutamente necesario para subsanar efectivos perjuicios, los que –en el caso– no se evidencian ni se han manifestado. (Minoría, Dr. Remigio).
C7a. CC Cba. 6/6/13. Auto Nº 158. Trib. de origen: Juzg. 5a. CC Cba. “Chinchilla, Ángel y otro c/ Banco Bica SA (Hoy Banco Macro SA) – Ordinario – Otros – Prueba del actor – Expte. Nº 1904320/36”
Córdoba, 6 de junio de 2013
Y VISTOS:
Estos autos, traídos a despacho para resolver el recurso de apelación deducido por la parte actora en contra del Auto Nº 40, de fecha 17/2/12 (fs. 49/53), dictado por la Sra. jueza del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 5a. Nominación de esta ciudad, que resolvía: “I) Rechazar el planteo de nulidad articulado por el apoderado del Banco Macro SA en contra de la cédula de notificación glosada a fs. 36 de los presentes. II) Declarar la nulidad de la audiencia de absolución de posiciones de fecha 1/12/11 cuya acta obra glosada a fs. 40. III) Imponer las costas en un 80% a cargo del actor y en 20% a cargo de la demandada …”. Se agravia el apelante arguyendo que la resolución impugnada soslaya el principio de congruencia pues no se pronuncia sobre los fundamentos que su parte expone al contestar el incidente de nulidad. Dice que en aquella oportunidad había sostenido que el domicilio al que la ley ritual impone notificar la audiencia confesional es el del apoderado absolvente y no el de la propia parte accionada, añadiendo que si aquél no lo denunció oportunamente al tribunal, es suficiente con la notificación al domicilio constituido. Refiere que la a quo sostiene que debe anoticiarse al domicilio real de la propia demandada sin expedirse sobre los argumentos introducidos por su parte, considerando que por ello la decisión deviene dogmática y arbitraria. Señala lo prescripto por el art. 222, CPC, y manifiesta que el Dr. Meynet fue instituido con facultades para absolver posiciones, por lo que “es claro que no habiendo denunciado su domicilio real, bastó con la notificación al domicilio que tenía constituido y su injustificada inasistencia a la audiencia constituyó un consentimiento a la celebración de la misma” (sic). Solicita que se haga lugar al recurso articulado y se revoque la resolución objetada. La parte demandada contesta la queja a fs. 84/85 esgrimiendo que la misma no importa una verdadera expresión de agravios, dado que no reúne los recaudos necesarios a tales fines, por lo que resulta insuficiente para enervar los fundamentos dados por la a quo. Pide el rechazo del remedio por improcedente. Así queda la causa en estado de dictar resolución.
Y CONSIDERANDO:
El doctor Rubén Atilio Remigio dijo:
1. La cuestión a resolver se centra en la declaración de nulidad del acta celebrada a los fines de receptar la absolución de posiciones de la demandada –fs. 40–, por la que se solicita se la tenga por confesa en virtud de la inasistencia injustificada del letrado debidamente facultado para absolver posiciones. La jueza de grado –además– ha rechazado el pedido de nulidad de la cédula de notificación obrante a fs. 36, lo cual no fue cuestionado por ninguna de las partes. 2. Previamente cuadra hacer referencia sobre la admisibilidad del recurso articulado, pues la parte demandada recurrida ha afirmado que la expresión de agravios no cuenta con los recaudos necesarios para contrarrestar la resolución en crisis. Sabido es que la expresión de agravios debe ser examinada con amplitud y, en tal sentido, puede admitirse que la postulación del accionante congrega los requisitos indispensables para ser considerada tal. Desde la doctrina se ha dicho que: “(…) la visión mayoritaria –a la que adhiero– entiende que la consideración de la suficiencia de la expresión de agravios debe realizarse en forma laxa, esto es que, en caso de duda, debe estarse por el mantenimiento de la apelación, y no declarar desierto el recurso por falta de expresión de agravios, en sentido técnico” (Raúl Fernández, Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPC de Córdoba, Alveroni, Cba., 2006, p. 182). En tal derrotero se interpreta que los fundamentos esgrimidos por el recurrente resultan suficientes para mantener la apelación en esta Sede. 3. El apelante en su primer agravio denuncia que su parte, al contestar el incidente de nulidad, sostuvo que el domicilio real que manda la ley ritual a notificar la audiencia confesional es el del apoderado – absolvente y no el de la propia demandada (persona jurídica), y si aquél no lo denunció oportunamente al tribunal, basta con la notificación en el domicilio constituido. La a quo sostiene que debe notificarse en el domicilio real, no [en el] del apoderado absolvente, sino en el de la propia parte demandada, sin expedirse sobre aquel argumento de la parte, por lo que la resolución aparece infundada (arts. 155, CPcial., 326, CPC, concs. y corrs.) y ello sólo basta para que sea dejada parcialmente sin efecto, por defecto de fundamentación. “La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez la orientación” (Piero Calamandrei, “Elogio de los Jueces escrito por un Abogado”, p. 155). Se observa, además, sin perjuicio de la falta de fundamentación anteriormente constatada, que luce palmaria, que cualquiera sea la interpretación que se efectúe de las normas procesales que rigen la cuestión, el segundo agravio aparece también dirimente y define la cuestión, en el sentido que el Dr. Meynet, en el caso fue instituido con facultades expresas para “poner y absolver posiciones”, por lo que bastaba la citación efectuada al domicilio constituido y su injustificada inasistencia a la audiencia constituye consentimiento a la celebración de la misma, por lo que la nulidad impetrada resultaba inadmisible (art. 78, inc. 4, CPC). De tal guisa, ningún perjuicio atendible puede esgrimir la demandada (tampoco lo ha alegado, según se verá seguidamente), desde que se citó en su domicilio a la persona expresamente facultada por el accionado para absolver posiciones en su nombre. Así las cosas, habiéndose efectuado la citación de conformidad al art. 218, incs. 2 y 3, CPC, sin que ni siquiera se haya intentado ejercer la facultad conferida por el art. 219, CPC, es claro que ninguna nulidad se ha producido; máxime cuando esta última prerrogativa –en este caso concreto– resultaba improcedente, toda vez que se encuentra edictada para el supuesto de que la persona jurídica se oponga a que absuelva posiciones “el representante elegido por el ponente”, que no es el caso de autos, en que el facultado para absolver posiciones fue elegido por la misma persona jurídica, en términos claros, categóricos e inequívocos, en el mandato ya referenciado (“poner y absolver posiciones”, fs. 608), y que el letrado en ese mismo acto aceptó, por lo que en virtud de la doctrina de los actos propios, ni el abogado ni el ente colectivo podrían oponerse a que se efectúe la citación conforme ellos mismos lo previeron en el poder de mentas. En efecto, el principio “Venire contra proprium factum non valet” (No es lícito volver sobre los propios actos) enseña que: Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Quien apodera y otorga expresas facultades a un letrado para que ponga y absuelva posiciones y el letrado que aceptó la encomienda, no pueden luego quejarse cuando precisamente la contraparte actúa conforme a lo que ellos mismos previeron, citando a absolver posiciones a dicho letrado así facultado. La seriedad y buena fe comprometidas también en los pleitos impiden tales contradicciones en la conducta, que no encuentran acogida en el ámbito jurisdiccional. Desdecirse de lo dicho con anterioridad, borrar con el codo lo que se escribiera con la mano, es una actitud desleal, que sorprende a la parte contraria, que justamente y con razón se alza contra lo decidido en la anterior instancia. Es que –en definitiva– luego de leer no sólo el pliego de posiciones, sino el contenido íntegro de estas actuaciones y el expediente principal, en cuanto hacen a la cuestión aquí decidida, afirmamos –sin hesitación alguna– que cualquiera sea el contenido del pliego de posiciones, es de presumir (es de “sentido común”) que si la persona jurídica otorgó facultades al abogado para que absuelva posiciones, es porque el así facultado tiene conocimiento suficiente del asunto o, al menos, instrucciones necesarias para el acto; de otro modo, no lo hubiese apoderado en ese sentido. Como bien reseña Hugo Ramacciotti (Compendio de de Derecho Procesal Civil y Comercial de Córdoba, Depalma, Bs. As., 1978, ps. 571/574), la discusión –en rigor– pasaba por lo que disponía el art. 136 del C. de la Capital, que autorizaba que cuando el interesado estuviese fuera del lugar del juicio, las posiciones fueran absueltas por su apoderado, si estuviese facultado para ello y lo consintiese la parte contraria. Y agrega el autor citado: “La segunda condición aludía al hecho de hallarse facultado el apoderado para ello, para lo cual no se requería poder especial, bastando con que el mandato contuviera tal facultad concretada en la cláusula respectiva, y finalmente, y sin duda la más relevante, que el ponente lo consienta, ya que las partes, en principio, están obligadas a hacerlo personalmente (Alsina, lug. cit; Fernández, p. 221; “J.A.”, 34 – 113; 50 – 64; 57–485; 22– 426 y 1.180; 21 – 144)”. Y agrega: “Nuestro ordenamiento no contiene disposición expresa al respecto, aun cuando Amaya (“La prueba en materia procesal civil”, p. 48)…entiende que si bien nuestro Código no prohíbe la absolución por medio de mandatario, no es explícito en el sentido de si el mandatario puede asumir o no esta representación tan personal, pero concluye pronunciándose por la afirmativa”. Luego, el ilustre jurista trae a colación el siguiente fallo: “La Cámara de Paz Letrada 3° de Córdoba resolvió que la facultad que goza el accionado de absolver posiciones por apoderado en algunos casos, es un derecho potestativo de él y no puede serle impuesto por la contraparte, notificando sólo al apoderado (“F.M.”, art. 196, n°1), doctrina con la que acordamos, mas dista de ser el caso de autos, en el cual mal puede hablarse de que la contraparte (apelante) pretenda imponer la absolución de posiciones por apoderado, cuando es precisamente la demandada quien confirió poder a tales efectos, siendo facultad de la contraria exigir –en todo caso– la comparecencia personal (en caso de persona física) o de otro representante, lo que no ha sido planteado en autos. También trae a colación el célebre procesalista que en el caso “Cendoya, Irma, y otros c. Francisco Albertengo. Desalojo. Verbal”, la Cámara de Río Cuarto, por sentencia del 15/11/76, abordó expresamente el tema señalando que “según se desprende claramente de las disposiciones contenidas en los arts. 196 y ss. de la ley adjetiva, no parece dudoso que en nuestro ordenamiento procesal la absolución de posiciones es un acto que debe ser cumplido personalmente por el litigante y no por su apoderado en juicio, aunque en la escritura de mandato se lo faculte para ello”. Agrega el tribunal que “desde que se trata de un medio de prueba que se ofrece con el objeto de obtener del adversario el reconocimiento o la confesión de hechos personales o de su conocimiento personal y directo, susceptible de producir consecuencias jurídicas perjudiciales a sus intereses, es indudable desde todo punto de vista –lógico, jurídico y psicológico– que tal declaración no puede ser prestada por un tercero que, aunque invista la calidad de apoderado, en la generalidad de los casos no ha sido protagonista de los hechos sobre los que se le interroga y sólo podrá tener de ellos un conocimiento indirecto, por manifestación de su poderdante”. Siempre se trataría –añade– de una declaración de “segunda mano”, incompatible con la naturaleza y objeto de este importante y trascendente medio de prueba como es la absolución de posiciones”. Y concluye la cita: “Pero este principio general reconoce como excepciones los supuestos de representantes necesarios de los incapaces o de persona de existencia ideal o el caso de que el ponente consienta o exija concretamente la absolución del apoderado”. Lo dicho hasta aquí define la cuestión en el sentido del acogimiento de la apelación, al resultar procedentes ambos agravios expresados por el opugnante. Sin perjuicio de lo dicho, obiter dictum no podemos dejar de expresar que en el caso concurren otros motivos para descalificar el pronunciamiento en crisis. En primer lugar, se observa que respecto a la nulidad impetrada contra la cédula de notificación que citaba a la audiencia confesional, fue rechazada por extemporánea y laa quo además dijo “que la misma es válida y no puede predicarse de la misma nulidad alguna” y más adelante sostiene en lo referente a la misma cédula: “Habiéndose transgredido las disposiciones (art. 144, CPC) que imperan en el régimen de notificaciones, la que conlleva como sanción la nulidad de las actuaciones ulteriores que no hubieren podido practicarse sin estar aquellas en debida forma (art. 157, CPC), corresponde declarar la nulidad de la audiencia…”. Es decir que termina declarando la nulidad de la audiencia confesional por no estar la cédula “en debida forma”, cuando anteriormente había manifestado que “no puede predicarse de la misma nulidad alguna”, lo que implica una flagrante contradicción lo que –asimismo– descalifica el pronunciamiento. Se ha producido una evidente violación al principio lógico de no contradicción. En segundo término, se advierte que el nulidicente ha incumplido la carga procesal que le impone el art. 77, CPC, en el sentido de que “al promover el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración o mencionar las defensas que no ha podido oponer”, por lo que la nulidad lucía igualmente inadmisible (art. 78, inc. 2, CPC). Es claro que no cumple con la norma quien sólo alega –genéricamente– violación al derecho de defensa y, ante ello, no cabe presumir perjuicios no expresados. Sólo he de agregar: “En efecto, si no se ha expresado y acreditado por parte interesada (nulidicente) “concretamente” el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración o, mencionado las defensas que no ha podido oponer (lo que es necesario en todos los casos) y, no obstante ello, se declara la nulidad, estaríamos en presencia de la nulidad por la nulidad misma, lo que no es admitido –en modo alguno– por la ley, por ser contrario a los principios de trascendencia y conservación”. “Ello así porque: “Es necesario destacar que en nuestro sistema legal, no existen nulidades ‘automáticas’, esto es, declarables por el solo hecho de que la ley así lo disponga, sino que deben concurrir –de consuno– todos y cada uno de los requisitos específicos de la nulidad”. “En síntesis: de configurarse el vicio denunciado y todos los requisitos de admisibilidad y procedencia de la nulidad impetrada, la misma procederá, si no, no”… “Se ha dicho en tal sentido: “…los impugnantes deben individualizar y probar cuál es el interés jurídico que se pretende satisfacer con la invalidez que propugnan. En otros términos, el porqué se lo quiere subsanar. La jurisprudencia y la doctrina coinciden uniformemente” (Confr. Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Bs. As., 1988, t. I, p. 501; CNCiv., Sala A, 30/5/89, LL, 1990–A–66; íd., Sala J, 15/6/95, LL, 1995–E–350; íd., Sala K, 14/2/95, LL, 1995–D–399; TSJ Cba, Sala Penal, 19/2/91, LLC, 1991–C–697; CNCom, Sala E, 5/12/91, LL, 1992–D–128; íd., Sala C, 11/6/97, LL, 1998–B–712; S.T. E.Ríos, Sala I, Penal, 18/4/97, LL Litoral, 1997–928. CCC Concordia, 18/12/94, Zeus, 67–J–357)”. “…En cambio, en el ámbito local, autorizada doctrina y jurisprudencia es conteste en esta última posición, que estimamos correcta. Así, se ha dicho, en caso sustancialmente análogo al presente: “…devenía inexcusable como presupuesto de admisibilidad del incidente, la expresión del perjuicio sufrido o la mención de las defensas que no pudo oponer (art. 77, CPC). Pues una irregularidad procesal, cualquiera sea su entidad abstracta, no es determinante de invalidez si no gravita desfavorablemente en contra de los intereses de quien la invoca (principio de trascendencia)”. “Dicho perjuicio no se presume, ni basta una genérica alegación sobre la violación del derecho de defensa en juicio: era carga del nulidicente expresar, de manera concreta y así fuese sucintamente, determinadas alegaciones que se vio impedido de introducir…El interés es la medida de las acciones en la Justicia y el gravamen, condición de toda nulidad y recurso” (C8a. CC Cba, AI Nº 393, 17/10/01)” (Matilde Zavala de González, “Doctrina Judicial – Solución de Casos – 5”, ps. 253/254 y jurisprudencia allí citada)” (cfr. trabajo de mi autoría titulado “Nulidades”, en Foro de Córdoba Nº 94, ps. 99/100). Por último, no cabe perder de vista que la confesión “ficta” no resulta imperativa para el juzgador, que deberá valorarla junto a las demás probanzas de la causa, conforme al principio de la sana crítica racional, como reconoce el propio fallo recurrido, por lo que no justifica –en modo alguno– declarar la nulidad en una cuestión o aspecto no dirimente del pleito, porque ese remedio es la última ratio del ordenamiento jurídico procesal, a la que no cabe acudir sino cuando ello resulte absolutamente necesario para subsanar efectivos perjuicios, los que –en el caso– no se evidencian ni se han manifestado. Para decirlo con palabras del gran procesalista uruguayo: “Las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar perjuicios efectivos que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate, cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes. Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se dijo de sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales necesidades” (Couture, Eduardo, “Fundamentos”, p. 390, citando a Lascano, “Nulidades de Procedimiento”, p. 6). Máxime cuando en este caso ninguna nulidad se ha producido y ningún perjuicio se ha alegado. Por ello, propongo que se resuelva acoger la apelación, revocar parcialmente la resolución impugnada, con costas –en ambas instancias– a la demandada perdidosa … . Así voto.
Los doctores Jorge Miguel Flores y María Rosa Molina de Caminal dijeron:
1. No se entiende el escueto agravio traído a la alzada. En primer lugar, el apelante dice que el fallo no da fundamento sobre la posición defensiva asumida por su parte en la incidencia, indicando que al contestar la nulidad “… sostuvo que el domicilio real a que manda la ley ritual notificar la audiencia confesional es el del apoderado–absolvente y no el de la propia demandada, y si aquél no lo denunció oportunamente al Tribunal, basta con la notificación en el domicilio constituido, …”; siendo que la Sra. juez –de modo por demás claro y preciso– dijo: “Considero que le asiste razón al incidentista, a tenor de lo dispuesto por el art. 144 inc. 3, CPC, que reza: “Deberán ser notificadas al domicilio real: 3) La citación a la audiencia para la absolución de posiciones cuando la parte no intervenga personalmente en el juicio”. La norma es imperativa, “deberán”, razón por la cual los actos procesales enumerados no pueden ser comunicados de otra manera sino por notificación al domicilio real. El domicilio real ha de haber sido suministrado por las partes (arts. 88 y 89). Si se desconoce el domicilio real, la comunicación se efectuará por edictos (art. 152). El último inciso, el que nos ocupa, se refiere a la comunicación de la absolución de posiciones, que por su trascendencia en el proceso, si la parte no interviene personalmente, deberá notificársela al domicilio real.” (cita doctrina …), agregando que el hecho de ser la demandada una persona jurídica, ello no implica “la no aplicación del artículo en comentario, toda vez que en el mismo no se distingue el supuesto de representación de una persona de existencia visible o de una de existencia ideal. La ley se limita a establecer, para el caso en que la parte no intervenga personalmente en el juicio, que la citación a la audiencia de absolución de posiciones deberá ser notificada al domicilio real. A mérito de ello, la normativa alcanza plenamente al supuesto de autos, y por ende el actor debió cursar cédula al domicilio real del demandado, …, conforme fuera denunciado por el apoderado de la demandada en oportunidad de comparecer y pedir participación en el pleito, a más de cursarla como correctamente lo hizo al domicilio procesal constituido por el Dr. Meynet, …la audiencia debe ser anoticiada al apoderado …en el domicilio constituido, es decir impera una doble notificación …” (citando doctrina al respecto). Es decir, que con toda claridad la Sra. jueza ha respondido y fundamentado (legal y doctrinariamente) la insuficiencia de la notificación efectuada solamente al apoderado, señalando que resulta menester notificar también al domicilio de la persona jurídica conforme lo prescribe imperativamente el art. 144 inc. 3; aditando –a su vez– que impera una doble notificación en atención a la trascendencia que reviste el acto de la confesión en el proceso y al hecho de que la parte demandada no interviene personalmente en el mismo, culminando con la afirmación de que el domicilio de la demandada fue denunciado a fs. 597 al comparecer su apoderado. Por lo cual es evidente que no se verifica el defecto de falta de fundamentación, ni puede endilgarse a la decisión el carácter de dogmática y arbitraria en el sentido señalado en el 4º párrafo del escrito de fs. 80 y párrafo 1° de 80 vta. de este cuerpo de prueba. En rigor de verdad, como lo dice la apelada, la expresión de agravios no efectúa siquiera una crítica (mucho menos concreta y razonada) de aquellos fundamentos de la decisión. Por el contrario, los ignora rotundamente. Lo cual autoriza a declarar la deserción del recurso. 2. Aunque innecesario en función de lo que acabamos de señalar en la última línea del párrafo anterior, hemos de advertir el desacierto conceptual del apelante cuando dice que “el Dr. Meynet fue instituido con facultades para absolver posiciones…y … no habiendo denunciado su domicilio real, basta con la notificación al domicilio que te
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