ESCUCHAREl especialista Leopoldo Burghini hizo un racconto del desarrollo de ese tipo societario, cuya simplicidad y flexibilidad son acordes con la creciente digitalización de todos los ámbitos de actividad
El pasado 29 de marzo se cumplieron seis años desde la sanción de la ley 27349, de Apoyo al Capital Emprendedor (LACE), que creó la sociedad por acciones simplificada (SAS). Se trata de un tipo societario con un esquema sencillo, flexible y digital, que otorga ventajas frente a los otros existentes. Factor dialogó con Leopoldo Burghini, abogado y especialista en temas societarios, quien detalló su desarrollo desde su creación,
-¿Cuál es el estado de situación actual de la SAS?
Observo dos líneas de análisis. Por un lado, la relativa al plano fáctico; es decir, a su realidad operativa, que es diferente en las distintas jurisdicciones. Por otro, la relativa al plano dogmático, el del análisis de la doctrina.
-¿Qué está ocurriendo en las distintas jurisdicciones?
Según información de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), en nuestro país existen aproximadamente 53.000 SAS. De ellas, 30% ha sido constituido en la provincia de Córdoba; 20% en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA); 13% en la provincia de Buenos Aires; 10% en Mendoza; 4% en Santa Fe y el resto se distribuye en las demás jurisdicciones.
La cantidad de SAS constituidas en cada una encuentra su fundamento en el régimen normativo que les aplica cada registro público y las facilidades brindadas para su constitución.
Recordemos que los registros son de competencia provincial y ellos han reglamentado de modo distinto las lagunas que la ley presenta en función de la aplicación supletoria de la Ley General de Sociedades, así como los procesos de inscripción y el modo de llevar los libros digitales. Por ejemplo, la cantidad de SAS constituidas tanto en CABA como en Santa Fe detuvo su ascenso inicial y permanece en valores similares desde hace un tiempo porque sus organismos de control han resuelto aplicar a las SAS la normativa relativa a las sociedades anónimas en cuanto a derechos inderogables, fiscalización y presentación de contabilidad ante el organismo de control.
-¿Qué otro dato puede aportarse?
El informe de la AFIP tiene otros datos interesantes. Por ejemplo, en relación con la actividad, con el cumplimiento de las obligaciones fiscales y con la cantidad de empleos que genera.
Con respecto a la actividad, recordemos que la creación de las SAS se basó en la necesidad de ofrecer al emprendedor un cuerpo legal autónomo pero no se exigió ser emprendedor para poder constituirlas y que, además, se admitió el objeto amplio y plural sin necesidad de que las actividades tengan relación entre ellas.
Del total de SAS existentes, casi 30% se dedica al comercio; 10% a la industria manufacturera; otro 10% a la construcción; 8% a la prestación de servicios profesionales, científicos y técnicos; 7% a servicios de alojamiento y gastronomía, y otro porcentaje igual a transporte. Sólo 6% está inscripto en la categoría de “información y comunicaciones”, que es el ítem en el que se podrían considerar incluidas las genuinas startups o empresas de innovación y tecnología; es decir, aquellas que justificaron la incorporación de la SAS al derecho nacional en el marco de la LACE.
Es evidente, entonces, que la deshonesta técnica legislativa del caballo de Troya rindió sus frutos porque el nacimiento del tipo societario se justificó en el apoyo al desarrollo de la innovación, y la utilización del tipo no fue ésa.
-¿Qué dice el informe sobre las obligaciones fiscales y la cantidad de empleados de las SAS?
Del total de las SAS existentes, 60% no ha presentado las declaraciones juradas (DDJJ) de Ganancias correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021.
Por otra parte, del total de SAS, 62% no declara empleados y sólo 20% ha declarado empleados durante 12 meses.
Sobre lo dicho en primer lugar y algunos casos muy difundidos y dañosos de usinas de facturas apócrifas y de lavado de activos, podemos encontrar los fundamentos por los cuales, recientemente, mediante la resolución 14/23, la Unidad de Información Financiera (UIF) calificó las SAS como un supuesto de riesgo mayor para el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
-¿Qué ocurre en el plano dogmático?
En el plano dogmático, observo una fuerte disputa de distintos sectores de la doctrina para imponer lo que Favier Dubois (abogado y doctor en Derecho Comercial) llama modelos de análisis e interpretación del derecho societario. Existen distintos modelos cuyos autores pugnan por establecer como paradigma para analizar tanto la ley 27349 como su integración con la ley 19550.
-¿Cuáles son esos modelos y en qué se traduce esa discusión?
De un lado, con mucha presencia, avanzan las ideas de lo que se ha autodenominado en nuestro país “el moderno derecho societario”, que se sustenta en una versión vernácula de la corriente estadounidense del análisis económico del derecho, para la cual -por citar sólo algunos postulados- el objetivo de la ley y el derecho societario debe ser la búsqueda de la eficiencia para reducir los costos de transacción en el mercado, sin ningún tipo de consideración de índole moral o política; las partes son absolutamente libres para regular sus derechos sin limitaciones; el registro público sólo debe verificar requisitos formales, cumplir una función de mera publicidad y los conflictos deben ser resueltos ex post por la Justicia; el concepto de sociedad se relativiza y éstas deben tener una capacidad similar a la de las personas humanas; las sociedades extranjeras deben poder circular y actuar libremente en el país.
Asimismo, en esta senda, en una reciente obra se sostiene que el principio de la limitación de la responsabilidad es un pilar del sistema capitalista, por lo que la desestimación de la personalidad es una excepción y debe ser interpretada de manera restrictiva y en la SAS el capital no cumple una función de garantía, por lo que no existe la posibilidad de plantear la responsabilidad de los socios por infracapitalización, cualquiera sea el capital social con el cual se haya fondeado y cualquiera sea el resultado de su actividad porque, si un trabajador -a quien se califica de acreedor voluntario y se lo equipara con un banco- contrató con una SAS de un capital mínimo, debió saber el riesgo que corría y debe asumir las consecuencias de dicha contratación.
Del otro lado, resiste dignamente el modelo institucionalista y de prevención de la criminalidad económica internacional, que entiende que el derecho debe necesariamente tener por norte la equidad y la justicia, y debe proteger a la parte más débil de las relaciones jurídicas: a los socios minoritarios y a los terceros que contratan en inferioridad de condiciones con las sociedades; por ejemplo, los trabajadores. Las partes tienen libertad pero existen derechos inderogables; el registro público debe realizar un control de legalidad sustancial y cumplir una función de prevención de los conflictos; las sociedades deben tener objeto empresarial y su capacidad debe respetar el principio de especialidad -esto es, limitada al desarrollo de su objeto social-; las sociedades extranjeras deben ser sometidas a control para su actuación en el país.
Por último, para cerrar, esta posición entiende que el capital cumple una función de garantía aun en la SAS y que la limitación de la responsabilidad es una excepción al principio de la universalidad del patrimonio y, consecuentemente, la inoponibilidad de la personalidad jurídica debe ser evaluada sin interpretación restrictiva.
Creo que la enumeración expone las enormes distancias que separan un modelo interpretativo del otro y serán nuestros tribunales los que, al final de cuentas, definirán la fisonomía del tipo SAS y el rumbo que tomará nuestro derecho societario.
