¿Qué rol cumplen los protocolos de empresas familiares?

La reciente normativa de la Inspección General de Justicia establece la posibilidad de inscribirlos en el registro público. “Hay más de un millón de este tipo; representan 80% del total y generan 70% de los puestos de trabajo, lo que bien justifica la búsqueda de instrumentos para protegerlas”, destacó el especialista Leopoldo Burghini

El pasado día 20, la Inspección General de Justicia de la Nación (IGJ) dictó la RG 19/21, que determina la posibilidad de inscribir los protocolos de empresa familiar en el registro público. Para conocer los alcances de la norma, Factor dialogó con Leopoldo Burghini, abogado y especialista en temas societarios. 

¿Cuál es el marco en que se dicta la RG 19/21?

Hasta el dictado de la RG 19/21 no existía en el derecho argentino una reglamentación normativa de los protocolos de empresa familiar, si bien podían enmarcarse en los contratos asociativos no personificantes y como contratos conexos al de sociedad.

En la doctrina argentina, Favier Dubois, abogado, doctor en derecho comercial, ha sido quien ha desarrollado en gran medida la institución de los protocolos, tarea que coronó con la creación del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (Iadef).

En Argentina hay más de un millón de empresas familiares, que representan 80% del total de empresas y generan 70% de los puestos de trabajo, lo que bien justifica la búsqueda de instrumentos para protegerlas.

¿Qué es el protocolo de empresa familiar?

Es un acuerdo escrito, firmado por los integrantes de una familia, que son a la vez socios o accionistas controlantes de una sociedad, que tiene por objeto prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares socios, regulando las relaciones y límites entre la familia y la empresa, promoviendo su profesionalización y el mantenimiento de la familia en la propiedad de la empresa y su gestión y la sucesión en ambas. Lo cierto es que existen muchos conceptos del protocolo, algunos más amplios y otros más restringidos. Esto es tan así que la RG 19 aporta su propio concepto, que limita cuando existirá protocolo para la norma. 

¿Qué dispone la RG 19/21?

En segundo lugar, la RG 19/21 instituye la posibilidad de registrar en el registro público los protocolos de empresa familiar. Para esto los define, estableciendo tres requisitos para tenerlos por configurados: en primer lugar, que el instrumento lleve por título “protocolo de empresa familiar”; en segundo lugar, que el instrumento esté firmado por todos los socios, y, en tercer lugar, que ellos estén unidos por lazos de parentesco de consanguinidad o afinidad. 

En tercer lugar, se dispone que la inscripción es voluntaria y que la inscripción tendrá efectos de mera publicidad formal, que significa que su único efecto será permitir a los terceros conocer la existencia y alcances del protocolo, sin que la inscripción conlleve presunción legal de conocimiento ni presunción de legalidad de sus cláusulas.

Por último, se establece que la inscripción debe ser solicitada por el órgano de administración de la sociedad.  

¿Qué importancia tiene el protocolo de empresa familiar?

Favier Dubois enseña que las empresas familiares tienen debilidades que surgen del hecho de que en ellas conviven tres subsistemas distintos. Por una parte, el subsistema familiar, que está basado en valores afectivos, emocionales, que busca respetar la igualdad entre los hijos y protegerlos, ayudando más al más débil.

Por otra parte, el subsistema empresarial, que está basado en la búsqueda de la productividad, la eficiencia, los resultados.

En tercer lugar, el subsistema societario, que se rige por un criterio lucrativo de acuerdo con la conceptualización del artículo 1 de la Ley General de Sociedades. En función de esa coexistencia, es fácil ver que, si no se estructura debidamente la relación entre la familia, la empresa y la sociedad los conflictos pueden llegar a destruirlas.

Le doy un ejemplo muy simple. Si en la empresa, que para subsistir en un mundo hipercompetitivo debe profesionalizarse al máximo, incorporamos a todos los hijos de la primera generación y después a los nietos, aún cuando no tengan capacidades, la empresa no será eficiente ni rentable.

Uno de los problemas principales de las empresas familiares se produce al momento de la sucesión de una generación a otra: sólo 30% de las empresas sobrevive en el paso de la primera a la segunda generación y apenas cinco por ciento, luego de pasar de la segunda a la tercera.

Por esto, es imprescindible tener una programación adecuada de la sucesión en la empresa familiar. Estas cuestiones son las que debe regular el protocolo de empresa familiar, pero aclaro que al protocolo hay que hacerlo ejecutivo.  

¿A qué se refiere con hacer “ejecutivo” el protocolo? 

En la doctrina, se distinguen tres tipos de protocolos de empresa familiar.

En primer lugar, el que se denomina como “pacto de caballeros”, definición que a esta altura deberíamos modificar en atención a la conciencia adquirida sobre cuestiones de género. El “pacto de caballeros” es aquel que sólo obliga a quienes lo firman desde un punto de vista moral, pero no es ejecutable ante un tribunal.

En segundo lugar, encontramos el protocolo contractual, que es aquel que obliga jurídicamente a quienes lo firman, es decir, que se puede reclamar por cumplimiento o inejecución ante un tribunal.

Por último, tenemos el protocolo institucional, que es aquel que puede ser opuesto a terceros que no lo hayan firmado. Un ejemplo permite entenderlo. Pensemos en tres protocolos distintos.

En el primero, se establece que es intención de la familia que las participaciones sociales permanezcan en su poder, pero ante la hipótesis de venta no se establece ninguna obligación de ofrecerlas previamente a los demás. Estamos frente a un pacto de caballeros, que obliga moralmente, pero no podrá ser reclamado en un tribunal.

En el segundo, se establece que cada familiar, cuando desee transferir sus participaciones, debe ofrecerlas previamente a los demás familiares y que -de no hacerlo- podrá ser demandado judicialmente, pero el contrato social o estatuto de la sociedad no establece ninguna restricción para la transferencia. Existirá aquí un protocolo contractual en el cual, ante el incumplimiento de ofrecer las participaciones a los familiares previo a su venta a un tercero, podrá reclamársele judicialmente por los daños producidos, pero la venta al tercero será válida.

En el tercero, se establece que cada familiar, cuando desee transferir sus participaciones, debe ofrecerlas previamente a los demás familiares y que de no hacerlo podrá ser demandado judicialmente, pero, además, se reforma el contrato o estatuto social y se establece en ellos el derecho de adquisición preferente de las participaciones que los socios dispongan vender. En este caso, estamos ante un protocolo institucional, porque el incumplimiento de la obligación podrá ser opuesta al tercero que no podrá ingresar a la sociedad si el procedimiento para la transferencia no fue cumplido. Éste es un ejemplo de una cláusula, pero el análisis debe realizarse respecto de cada una de las cuestiones reglamentadas en el protocolo para hacerlas efectivas y oponibles a terceros.

Evidentemente, el mayor grado de protección de la empresa familiar se logra cuando el protocolo logra institucionalizarse en el contrato o estatuto social de la sociedad. 

¿Algo que quiera agregar?

Sí. La empresa familiar no es un tipo societario sino que debe encuadrarse en alguno de los tipos previstos en la Ley General de Sociedades o en la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor, buscando el tipo ideal que se amolde más a la empresa familiar. Favier Dubois destacó las ventajas que la SAS tiene para acoger a la empresa familiar, ya que permite la institucionalización del protocolo.

Sin embargo, más de 95% de las SAS que se constituyen es estructurado con base en un modelo que, por su condición de tal, no protege la empresa familiar, porque, por ejemplo, permite que las participaciones sean libremente transferidas a cualquier tercero sin resguardar que el capital quede en manos de la familia. Por esto, es deseable que las empresas familiares se estructuren adecuadamente y recurran al asesoramiento profesional para lograrlo.