Prohibición de indexar, inflación y una realidad que no puede ignorarse

La profunda crisis económica que soportó nuestro país fue una “realidad” sufrida por todos los sectores de la sociedad. 

Por Carlos A. Molina Sandoval (*) – Exclusivo para Factor

Esta crisis motivó un grado de “urgencia” que debió reflejarse en una serie de ágiles medidas políticas, económicas, sociales y jurídicas tendientes a superar un devastador escenario.

El gobierno de turno debió implementar un nuevo (y urgente) esquema jurídico para intentar solucionar (o frenar) un futuro que se vislumbraba como dudoso.

A principios del año 2002 se dictaron la ley 25561 y el decreto 214/02 que, junto con otras reformas legales, diagramaron la estructura jurídica de la emergencia. De todas formas, el legislador no pudo regular todos los aspectos de la situación planteada.

Por ello, sus operadores (abogados, jueces, asesores) reaccionaron rápidamente intentando suplir el vacío mediante institutos y figuras que se había omitido regular en forma precisa. Así, se recurrió a la llamada “imprevisión”, la posibilidad “renegociadora” de los contratos (vislumbrada tímidamente en las principales tendencias mundiales), la “buena fe” en las negociaciones (Wald, A., La bonne foi dans l’execution du contrat, rapport brésilien, París, 1994) y fundamentalmente la variante conocida como del “esfuerzo compartido” (como solución equitativa).

Prohibición de actualización y prácticas actuales
La ley 25561 mantuvo –en materia de actualización de deudas- la misma redacción que la llamada ley de convertibilidad. Básicamente, el art. 7 señala que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades establecidas por la presente ley.
En términos simples: la ley prohíbe expresamente indexar o actualizar los precios en los contratos de duración (compraventa, locación, suministro, etcétera).

Por ello, paralelamente aparecieron ciertas variantes en las que no se indexa sino que se fija el precio en referencia a otro valor. Se determina un precio “cierto”, aunque determinable (según un procedimiento).

En la compraventa, por ejemplo, se considera que se cumple con el requisito de la determinación cuando:

I) El precio es determinado en una suma fija en el momento genético (es decir, cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar –art. 1349, Código Civil -CC-).

II) El precio es determinable en un momento posterior a la celebración del contrato, fijándose una regla procedimental a seguir. En este caso debe distinguirse entre reglas ilícitas (v. gr., dejar que lo fije una de las partes –art. 1355, CC-) o lícitas. En este última hipótesis se admite que:

a) se deje su determinación al arbitrio de una persona determinada (art. 1349, CC);

b) se fije el precio con referencia a otra cosa cierta (art. 1349, CC);

c) tratándose de una cosa mueble, las partes se refieran al precio corriente (art. 1353, CC).

III) Si las partes utilizaran una forma demasiado amplia, es un supuesto de indeterminación (y por ende de nulidad), como decir que se pagará el “precio justo”, conforme lo señala el art. 1355, CC (Lorenzetti, R., Tratado de los contratos, Santa Fe, 1999).

Así también para otras modalidades contractuales, tales como los contratos administrativos, la locación, el leasing, suministro, etcétera…

Una “bomba” que no debería estallar
Es claro que en las circunstancias actuales el derecho no es omnipotente; y por ello no puede imponer soluciones que contrasten con la realidad. El derecho no puede, aunque quisiera, asignarle calidad humana a auto deportivo; y mucho menos frenar la inflación mediante su directa (e ingenua) prohibición. La experiencia lo ha demostrado y, si no se toman medidas urgentes, lo demostrará nuevamente a costa de todos los argentinos.

El dirigismo contractual (fruto de una tendencia jurídica imperante en el ámbito latinoamericano) no puede imponerse a cualquier precio y de cualquier manera, suponiendo que la incapacidad genética de los contratantes; o al menos presuponiendo que son personas poco aptas para regular autonómicamente sus derechos.

Pues de lo contrario debería darse la razón a los autores contemporáneos que hablan de la “muerte del contrato” (Gilmore, G., The death of contract, Ohio State University, 1995) o, al menos, del fin de la libertad contractual (Atiyah, P., The rise and fall of freedom contract, Oxford, 1979), aun cuando existen algunos que alegan que es un muerto que está bien (Jestaz, P., La nouvelle crise du contrat, París, 2003).

La realidad no puede forzarse mediante un chaleco de fuerza y la economía (y su ritmo) demuestran una vez más que los hechos se burlan sistemáticamente del derecho. Por ello, no puede olvidarse que un derecho irrevocable, fijo, estático y cristalizado de ayer es y será siempre insuficiente para regular un problema que, por esencia, es dinámico, flexible, superador y fundamentalmente “real” y “concreto”.

La sociedad argentina -no queda ninguna duda- no quiere (y no puede resistir) otra vuelta a los perversos esquemas de actualización vividos en otras épocas; procedimientos indexatorios que demostraron coadyuvar al fracaso del modelo económico entonces vigente y que la “mágica convertibilidad” se encargó de frenar. Pero ello no significa que deban permitirse esquemas intermedios (y disfrazados) de indexación o actualización que permitan eludir el régimen e imponer los efectos de las condiciones negociales a los más débiles (léase consumidor, locatario, adherente a cláusulas predispuestas, etcétera).

El Estado debe regular la situación, estableciendo “correctores flexibles pero objetivos” que –a la postre- permitan delinear un esquema seguro de contratación y comercialización. La ley de convertibilidad no fue suficiente; hoy tampoco lo es y requirió de un instrumento olvidado por muchos operadores jurídicos: la ley de desindexación Nº 24283, que hoy está vigente.

Esta ley, de tan sólo un artículo, ha tenido la potencia que todo el régimen jurídico no logró, al señalar que cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u otro mecanismo establecido por acuerdos, normas, sentencias, la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago.

La misión de los operadores jurídicos –según la preclara lección de Savatier- se asemeja a la del astrónomo o a la del navegador, que debe conocer el mar y continuar observando las estrellas; es decir no olvidar el pasado, conocer el presente y preparar el futuro (Les métamorpohoses écomiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, París, 1952).

* Director de la Sala de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Córdoba. Director de la Sede Córdoba del Instituto Argentino de Empresas Familiares (Iadef). Profesor de la UNC y de la UCC.