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¿Es constitucional la pretendida reforma del régimen jubilatorio especial para magistrados?

Según el abogado Aníbal Paz, el proyecto tiene numerosos reparos constitucionales y en su elaboración no participaron los estamentos y sindicatos afectados. Algunos puntos son pasibles de acordarse en el marco de alguna negociación sectorial, como el aumento de la edad jubilatoria y los aportes, no así con respecto a la forma del cálculo del haber inicial, lo que supondría una merma sustancial y una afectación de derechos

El pasado martes se publicó en el suplemento Factor, el artículo titulado: Reforma Previsional 2019: Magistrados, Diplomáticos, Luz y Fuerza, Yacimientos Carboníferos, Guardaparques, Sacerdotes y Obispos”. (Comercio y Justicia Suplemento Factor en la edición del día 18/02/20) de Aníbal Paz –abogado y especialista en temas previsionales- quien –en la oportunidad- abordó –entre otros aspectos- el régimen jubilatorio especial previsto en la ley 24018 para magistrados y funcionarios del Poder Judicial. Debido a la relevancia del tema, a los fines de profundizar sobre este régimen Factor dialogó con el profesional mencionado, quien señaló: “Pese a una percepción generalizada, no nos encontramos ante un régimen de privilegio sino ante un régimen de caracteres especiales”

Conforme el dec. 56/19, enmendado por dec. 66/19, quedó establecido que los regímenes de Jubilaciones de Diplomáticos y Magistrados serán modificados. El día 14/02/20 ingresó un proyecto de ley al respecto. Paz aclaró como primera medida que, a diferencia de la fórmula de movilidad general, suspendida por ley 27541, aquellos regímenes de momento no han visto suspendida la movilidad de sus beneficios, que continúa atada a la evolución salarial del cargo base considerado en el cómputo del haber inicial. 

También destacó que la solidaridad declamada no alcanza a todos, en tanto que presidentes, vicepresidentes y los miembros de la Corte Suprema quedan fuera del alcance del recorte que supone este proyecto de ley. “Resulta comprensible que este punto haya generado infinidad de suspicacias y todo tipo de teorías conspirativas”, enfatizó el especialista.

 ¿Cómo actúa la intangibilidad de las remuneraciones contemplada en el artículo 110 de la CN?

El primer punto a considerar, el más evidente, es el de la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados (Art. 110 CN), que trasciende a los trabajadores activos y se proyecta hacia los pasivos. Mal que pese a algunos, el principio señalado funciona como garantía de independencia del poder judicial, y representa un obstáculo constitucional al proyecto de ley sub examine. La intangibilidad impediría que el proyecto se aplique a quienes actualmente están incorporados al régimen como trabajadores activos y futuros beneficiarios: tan sólo podría aplicarse a los futuros ingresantes a los cargos comprendidos, en un escenario que replicaría la imposición del impuesto a las Ganancias a los nuevos miembros del Poder Judicial, no así a los antiguos. Tampoco puede aplicarse, por principio general, retroactivamente a quienes están ya jubilados o pensionados, pero ese principio se ha visto claramente vulnerado, por ejemplo, en las últimas dos reformas de la movilidad de leyes 27426 y 27541, con la consecuente saga de demandas judiciales.

¿Cuál es la explicación sobre las altas remuneraciones que –supuestamente- percibiría dicho sector?

En cuanto a las altas remuneraciones del sector se ha dicho que, por un lado, los exorbitantes salarios que mediáticamente se han tomado como ejemplos extremos, en realidad incluyen 40% de aumento por suplemento de zona patagónica y/o suplementos funcionales por ejercicio de funciones electorales. En el resto de las remuneraciones del sector -claramente muy superiores a los salarios más altos de cualquier otro asalariado- tienen sustento en la relevante función que se cumple para la sociedad; la alta especialización que se requiere; por la misma garantía de independencia del Poder Judicial que teóricamente sólo sería posible con salarios elevados; y porque se exige una exclusividad en las tareas (no es enteramente cierto que los magistrados no puedan ejercer otras funciones, ya que pueden ejercer la docencia universitaria. Fuera de esa excepción, si, tienen una dedicación exclusiva).

¿Qué opinión tiene sobre este ítem?

En lugar de enfocarme en lo desmesurado de esas remuneraciones prefiero enfocar el asunto desde otro ángulo. ¿Cómo es posible que exista una brecha salarial tan descomunal entre un profesional altamente capacitado que ejerce funciones muy relevantes para la sociedad con dedicación exclusiva, como los magistrados, y otros profesionales también altamente especializados, que cumplen una función tan o más relevante para la sociedad, y también lo hacen en carácter exclusivo? Me refiero, claramente, a los salarios de investigadores y científicos, y de docentes universitarios. No podrá negarse la alta especialización de estos dos sectores, ni la función tan relevante que cumplen en nuestro país. Muchos de ellos ejercen sus funciones con dedicación exclusiva, sin percibir por ello salarios acordes. Por caso, el art. 41 del CCT homologado por el dec. 1246/15 establece un adicional a la efectiva y excluyente dedicación a la docencia universitaria, y, sin embargo, hasta el momento nunca se ha asignado una partida presupuestaria para cubrir ese adicional. En definitiva, en lugar de criticar lo alto de ciertas remuneraciones, prefiero hacer un llamado desde este lugar para que se revisen las remuneraciones de otros sectores tan o más importantes que los magistrados. No debería existir semejante brecha salarial.

 ¿Cuál es su reflexión sobre los conceptos de emergencia y solidaridad que dan fundamento a todos estos cambios?

La emergencia económica transitoria declamada y la necesidad de solidaridad no serían óbice para la declaración de inconstitucionalidad de las normas en juego, toda vez que el concepto mismo de emergencia, por haber sido utilizada hasta el hartazgo en nuestro país, se ha ido deshilachando y ha perdido todo significado. Por caso podemos ver el art. 1 de la ley 20628, o el art. 2 de la ley 27260, y en numerosos antecedentes. Por lo tanto, no resulta suficiente que el Estado declare la emergencia y la aplique a un solo sector, el más vulnerable. Así, por caso se ha dicho: “(…)Los decretos que tomaron en consideración la grave crisis económica y social y tienen el declarado propósito de atender en primer lugar las necesidades más urgentes (…) en modo alguno podrían llevar a convalidar una postergación indefinida de aquellos que no se encuentran en el extremo inferior de la escala de haberes, ni a admitir graves deterioros de su jubilación que la amplitud de facultades que se han reconocido para organizar el sistema debe entenderse condicionada a que se ejerciten dentro de los límites razonables, o sea, de modo que no se hieran de manera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social.” (CSJN, “Badaro 1”, 2006).

Resulta oportuno resaltar que la Convención Interamericana Sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores mediante la ley 27360 incluye conceptos como el de seguridad económica. Asimismo, en su art. 9 la convención expresa: “Se entenderá que la definición de violencia contra la persona mayor comprende, entre otro tipo de abusos, incluso el financiero y patrimonial (…) que tenga lugar dentro o fuera del ámbito familiar o (…) que sea perpetrado o tolerado por el Estado o sus agentes (…)”. Francamente, vistas las dos últimas reformas previsionales, podríamos hablar de abuso y violencia estatal en contra de los adultos mayores, en tanto que se ha afectado su seguridad económica.  Si a la luz de esta norma vigente desde 2017 analizamos retrospectivamente la historia normativa en materia previsional, y sus consecuencias judiciales, podemos advertir que existe, desde hace décadas, un abuso estatal sistemático para con nuestros adultos mayores.

¿Qué efectos traería la aprobación del proyecto?

Así las cosas, si prosperase este proyecto, resulta esperable una oleada de litigiosidad. Al respecto debe uno preguntarse: ¿Quién juzgará? Ciertamente todos los magistrados podrían ser fácilmente recusados por tener interés en el pleito (Art. 17 inc. 2 CPCCN). No resultará sencillo encontrar conjueces expertos en la materia, sin interés en el resultado del pleito ni vínculos partidarios, y con credenciales ampliamente aceptables.

 ¿Cuál es su conclusión sobre el tema?

En definitiva, como fuere, se ha llegado a determinado nivel de remuneraciones en el sector de magistrados, y se efectúan aportes sin límite sobre ellos. Por lo tanto, en virtud de los principios de esfuerzo contributivo, proporcionalidad, sustitutividad, progresividad, e integralidad, los haberes jubilatorios del sector no pueden verse morigerados sin daño a los preceptos constitucionales y convencionales que les dan origen a esos principios. Por el principio de progresividad y el de seguridad económica, cuando se ha llegado a determinado nivel de cobertura resulta regresivo, ergo inconstitucional, ir hacia un régimen que prevea haberes jubilatorios menores, máxime cuando se viene aportando para su obtención. Por cierto, estos mismos principios se aplican a todos los jubilados, no sólo a este sector acomodado. Pero, justamente, pese al clamor popular/mediático por recortar los beneficios que con razón se perciben desmesuradamente elevados, el planteo debe ser jurídico, y esos principios también resultan aplicables al sub lite, y, en razón de ello, no podrán ser desconocidos. Finalmente, como ya lo mencioné en otra oportunidad, existe un entramado jurídico en nuestro ordenamiento que deja poco margen de maniobra para la restricción válida de derechos de la seguridad social en un grupo vulnerable como son los adultos mayores, sean estos de ingresos bajos, medios o altos, toda vez que las normas no distinguen. Cualquier restricción de derechos será medida a la luz de la prohibición de regresividad en materia de derechos humanos, entre otros aspectos. “Las intenciones anunciadas, si no son legisladas y reglamentadas tal como acabadamente permite el bloque de constitucionalidad, serán objeto de escrutinio judicial, y ello a su turno tensará una vez más la delgada cuerda que sostiene precariamente el sistema en su conjunto”, sentenció el profesional. 

Las modificaciones propuestas al régimen de Magistrados

Edad jubilatoria. Se pasaría a una edad unificada para ambos sexos en 65 años. Este punto no merecería mayores reparos, por cuanto los magistrados normalmente continúan trabajando hasta haber excedido largamente la edad jubilatoria actual (60). Existen casos emblemáticos como el del ministro de la Corte Suprema Carlos Fayt, casi centenario. Desde otro ángulo, la realidad demográfica actual, y la proyectada, implican que más temprano que tarde todos los regímenes deban ir hacia la modificación de la edad, y hacia su unificación, so pena de ser insostenibles. Debe remarcarse el hecho que ya la edad jubilatoria ha sido objeto de extensión hasta los 70 en otros regímenes, aunque por el momento de manera voluntaria. Así, tenemos el régimen de los docentes universitarios de la ley 26508 y el art. 252 de la ley de contrato de trabajo 20744 que van en esa línea. De más está decir que se ha reabierto el debate sobre la edad jubilatoria a raíz de este proyecto. De prosperar este punto sería un antecedente más que permitiría en un futuro no muy lejano avanzar en ese mismo sentido en todos los demás regímenes jubilatorios.

Aportes personales. Actualmente, los beneficiarios de este régimen aportan 12% de sus haberes, sin límite, es decir que no está sujeto a una base imponible máxima, tal como el resto de las jubilaciones. Este aporte ilimitado, atado al salario, es uno de los argumentos centrales de quienes sostienen la defensa del régimen especial, por tener sustento en el ya citado principio de mayor esfuerzo contributivo, junto a la proporcionalidad, sustitutividad e integralidad que rigen en materia previsional. El proyecto pretende elevar los aportes personales hasta 18%. En diversos medios se ha dejado trascender que este punto podría ser aceptado, en el marco de una negociación, sin mayores contratiempos.

Servicios requeridos. Se pasaría a un mínimo 30 años de servicios, dentro de ellos se requieren 20 años en el en el poder judicial, y como mínimo 10 años de servicios continuos o 15 discontinuos en el ejercicio de alguno de los cargos incluidos en el régimen. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicaría el principio de prorrata tempore entre los servicios prestados bajo diferentes regímenes

Haber inicial. En lugar del 82% del último cargo, el cómputo del haber inicial se haría sobre la base del promedio de los últimos 10 años. Claramente, esto sería ampliamente rechazado por todo el sector, ya que implicaría una perdida intolerable.

Movilidad. El haber será móvil, pero el proyecto de ley no explica bajo qué índice o fórmula, lo que encierra el grave peligro de que la selección de un mecanismo de actualización se haga por vía reglamentaria, y resulte deficiente, quebrándose la lógica de mantener en la pasividad la sustitutividad y la proporcionalidad ya señaladas.

Pensiones. El haber de pensión pasaría de 75% a 70% del haber que le correspondería al causante.

Reducción del ámbito subjetivo de aplicación.   Se proyecta reducir el alcance del personal judicial que puede acceder al régimen especial en cuestión. De prosperar el proyecto, quedarían al margen los prosecretarios, los jefes de despacho y otros cargos menores, para escándalo del sector sindical, toda vez que estas categorías forman parte de su universo de afiliación. Por otra parte, achicar la base de aportantes al régimen hace flaco favor al argumento de la autosustentabilidad del régimen que se proclama como objetivo del proyecto. Por otra parte, reducir el ámbito subjetivo de aplicación implica desconocer el mayor esfuerzo contributivo que vienen realizando quienes en lo sucesivo quedarían privados del régimen.  

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