ESCUCHARJuan Pablo Rizzi –abogado, especialista en temas aduaneros- cuestionó la legalidad del decreto 793/18 y, en consecuencia, la de las retenciones adicionales cobradas por el Fisco con respecto a operaciones de exportación a consumo registradas entre el día 4 de septiembre y el 3 de diciembre de 2018, inclusive
Mediante el decreto N° 793/18, oficializado el 4 de septiembre de 2018 y su modificatorio, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) introdujo nuevamente retenciones a la exportación a consumo de mercadería.
Para conocer más sobre la constitucionalidad de la norma y sus efectos, Factor dialogó con Juan Pablo Rizzi -abogado, especialista en derecho aduanero y director de la Sala de Derecho Aduanero del Colegio de Abogados de la Provincia de Córdoba-.
Rizzi señaló: “Para así, proceder el PEN manifestó que actuaba dentro de las ‘facultades delegadas’ por el artículo 755 del Código Aduanero que, a su juicio, le posibilitan gravar y desgravar tal hecho imponible o modificar los tributos existentes sobre éste. Fijó en tal oportunidad un derecho de exportación equivalente a 12% del valor en aduana de la mercadería”.
El especialista recordó que el importe resultante de estos nuevos tributos no podía exceder cuatro pesos por cada dólar estadounidense de valor imponible, en el caso de que la mercancía en cuestión no hubiera estado gravada, ni tres pesos, en el caso de que si lo hubiera estado.
¿Qué efectos trae aparejado el decreto mencionado?
El decreto 793/18 fue ratificado por la ley N° 27467 -Ley de Presupuesto 2019-. Sin embargo, tal ratificación sólo tuvo efectos a futuro; es decir, comenzó a regir desde el 4 de diciembre pasado. La constitucionalidad de esta última norma no está en tela de juicio, ya que ha sido emitida por el Congreso de la Nación en uso de funciones que le son propias.
En cambio, sí resulta discutible la legalidad del decreto aludido y, en consecuencia, la de las retenciones adicionales cobradas por el Fisco por imperio de éste respecto de operaciones de exportación a consumo registradas entre el 4 de octubre y el 3 de diciembre de 2018, inclusive.
Tal como lo anticipé en este mismo medio a los pocos días de la entrada en vigencia de la medida, el decreto Nº 793 es inconstitucional y así lo han declarado recientemente distintos jueces federales en primera y segunda instancia.
¿Cuál ha sido el fundamento para basar la inconstitucionalidad de la norma?
Ello se debe a que, por un lado, tal como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), las retenciones a la exportación son tributos nacionales y -como tales- sólo pueden ser establecidas por el Congreso en virtud del Principio de Legalidad Tributaria-Aduanera preceptuado por los Arts. 4, 17, 52 y 75. inc. 1º de la Constitución Nacional. Y a que, por otro lado, las “facultades delegadas” invocadas por el PEN han caducado en el año 2010.
En efecto, al entrar en vigencia la Reforma Constitucional de 1994 se prohibió la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, con excepción de aquella que se dio respecto de materias determinadas de administración y de emergencia, dentro de las bases de delegación que estableció el Congreso y con plazo fijado para su ejercicio (Art. 76 de la CN).
No obstante, la prohibición mencionada se complementó con la cláusula transitoria 8ª de la CN a fin de que la “legislación delegada preexistente” que no contuviera plazo establecido para su ejercicio -porque hubiera sido dictada en función de normas delegantes que no se ajustaran el texto del Art. 76 de la CN- fuera ratificada por el Congreso mediante una nueva ley o bien caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición.
Antes del vencimiento de dicho plazo y como fruto de una mala interpretación de las normas referidas, el Congreso ratificó la totalidad de la “delegación legislativa” -es decir las “normas delegantes”- por un plazo determinado de tiempo antes de cuyo vencimiento debía operar una nueva ratificación parlamentaria.
Las ratificaciones legales se sucedieron, violando la prohibición delegativa constitucional hasta la entrada en vigencia de la ley 26519, cuyos efectos culminarían en el año 2010 (24/08/2019); fecha a partir de la cual podemos decir que entró a regir de manera plena el art. 76 de la Constitución Nacional por la extinción de la “transitoriedad” de la cláusula mencionada.
Es decir que a partir de ese entonces, toda norma delegante preexistente o no a la reforma constitucional, debía respetar la prohibición delegativa o en su defecto, los límites establecidos para los casos de excepción. Éstas últimas vicisitudes son las que afectan la constitucionalidad del decreto Nº 793/18, pues el Art. 755 del Código Aduanero no establece bases claras de delegación -por ejemplo: no indica alícuotas máximas o mínimas aplicables a las retenciones que pretenda introducir el PEN- ni los límites temporales en los que podría ejercer aquel tal facultad en su caso.
A la espera del fallo de la Corte
Según Rizzi, los pronunciamientos judiciales referidos se encuentran pendientes de resolución en la CSJN y espera que el Máximo Tribunal confirme dicha posición tal cual lo ha hecho en un caso análogo al presente, es decir en el leading case “Camaronera Patagónica” en cual se había declarado la inconstitucionalidad de las Res. (ME) Nº 11/02 y 150/02 y agregó: “En definitiva, nos encontramos ante un empréstito forzoso que ha afectado a los exportadores y en consecuencia a los productores a quienes estos costos se terminan trasladando. En la medida en que éstos derechos sean repetidos por los exportadores afectados podrán generar un gran costo al Estado Nacional”.
Finalmente el profesional añadió que similares reparos de constitucionalidad cabe formular respecto del decreto Nº 133/15 y siguientes, por medio de los cuales, en su oportunidad, el PEN comenzó a desgravar la exportación a consumo de mercadería; pues también fueron dictados al amparo de las facultades caducas del Art. 755 del Código Aduanero.
