ESCUCHARLa materia registral es privativa de las provincias y cada jurisdicción tiene sus propios registros y controles de legalidad, aseguró Leopoldo Burghini, especialista en temas societarios.
La Inspección General de Justicia de la Nación (IGJ) dictó recientemente tres resoluciones generales 4/20, 5/20, 9/20, que afectan de modo directo a las Sociedades por Acciones Simplificada (SAS). El mundo emprendedor se encuentra sorprendido y pide aclaraciones sobre el alcance de las modificaciones dispuestas. Factor dialogó con Leopoldo Burghini –abogado- especialista en temas societarios sobre las nuevas disposiciones que rigen la materia.
¿Cómo afectan las resoluciones mencionadas a las SAS?
Las normas dispuestas por la IGJ sólo afectan a las SAS constituidas –o a constituirse– en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Hay que recordar que la materia registral es privativa de las provincias y cada jurisdicción tiene sus propios registros y controles de legalidad. En Córdoba no ha habido cambios y las SAS continúan siendo regidas por la RG 133/19 IPJ en sus artículos pertinentes.
¿En qué consisten las modificaciones dispuestas por las RG 4/20, 5/20, 9/20 de la IGJ de la Nación?
Son varias las modificaciones. La RG 4/2020 dispuso suspender por 180 días las inscripciones digitales y ordenar la rubricación de libros físicos para las SAS. La RG 5/20 dispuso que se les aplique a SAS el principio de congruencia entre objeto y capital social en desmedro del capital mínimo establecido por la ley 27349 en su art. 40, es decir, dos salarios mínimos, vitales y móviles. La RG 9/20 estableció varias reglamentaciones: 1) la sociedad podrá acreditar la congruencia entre objeto y capital mediante una certificación contable basada en el análisis de un plan de negocios para el primer año; 2) los administradores de las SAS deben cumplir con la garantía en el art. 256 ley 19550; 3) la designación del órgano de fiscalización es obligatoria cuando la sociedad cuente con capital superior a $50.000.000; 4) la presentación de los estados contables ante la IGJ en los términos del art. 67 de la ley 19550 también es obligatoria; 5) la IGJ ejercerá el control de legalidad sobre los instrumentos constitutivos y modificatorios exigiendo el respeto de los derechos esenciales de los socios salvo renuncia en el caso específico y concreto dispuesta por unanimidad.
¿Cuál es comparativamente la reglamentación en Córdoba?
En Córdoba, la IPJ mantiene como un baluarte de la gestión: 1) las inscripciones digitales –que se encuentran dispuestas no sólo para las SAS sino también para las SA, fideicomisos, asociaciones civiles y fundaciones–; 2) los libros digitales; y 3) la posibilidad de acceder on line de manera directa e inmediata a la información y documentos del registro público. En relación con el objeto y el capital, se respeta lo dispuesto por los arts. 36 inc.4° y 40 ley 27349, esto es, el objeto puede ser plural y debe enunciar en forma clara y precisa las actividades principales que lo constituyen y el capital exigido es el mínimo, es decir, los dos salarios mínimos vitales y móviles. No se exige a los administradores de las SAS ni de las SA acreditar la garantía del art. 256 de la Ley General de Sociedades (LGS). Tampoco se exige designar síndico aun cuando la SAS cuente con un capital superior a $50.000.000, dado que la ley 27349 no establece norma alguna en relación con capitales máximos de la SAS. Por otra parte, se trataría de un supuesto bastante exótico, ya que más del 90% se constituyen con el capital mínimo. En relación con los estados contables, las SAS se encuentran eximidas de presentarlos ante la IGJ conforme el art. 56 RG 133/19. Vale recordar que, de acuerdo a la interpretación del organismo en la RG 36/18, tampoco deben hacerlo las SA que no enmarcan en el art. 299 ley 19.550. En relación con el control de legalidad de los instrumentos constitutivos y modificatorios, la IPJ interpreta, en principio, que las normas de orden público establecidos en protección de los socios por la ley 19550 son aplicables a las SAS, sin perjuicio de que planteos particulares puedan ser abordados frente al caso concreto.
¿A qué se deben estas diferencias reglamentarias?
A mi entender, las diferencias deben buscarse, por una parte, en la posición que adoptó Ricardo Nissen, inspector General de Justicia, en relación con las SAS: las considera un instrumento ideal de fraude a terceros (cfr. entrevista Suplemento Factor del día 20 del corriente mes). Por otra parte, las diferencias reglamentarias encuentran causa en la escasa factura técnica de la ley 27349 que creó a las SAS. Esta ley, que cuenta con sólo 29 artículos, dispone en el art. 33 que a la SAS les son de aplicación supletoria las disposiciones de la LGS, en cuanto se concilien con las de la ley 27349. Definir cuándo una norma concilia o no con la ley de las SAS es una cuestión compleja en la que se entremezcla no sólo el texto normativo sino también la intención del legislador e interpretaciones –honestas, pero interesadas– de contar con un tipo societario de determinadas características. De esto se deriva que existan opiniones diversas sobre el alcance de las normas aplicables y de los derechos y obligaciones que corresponden a los socios y a la sociedad. Hay al menos cinco posiciones de prestigiosos autores relacionadas con el orden de prelación normativo aplicable a las SAS y cómo debe interpretarse el silencio de los socios en el instrumento constitutivo en relación con derechos tales como el de preferencia y acrecer, de receso, a la emisión de acciones con prima, etcétera. La inseguridad jurídica es tal que Diego Duprat, un reconocido profesor y doctrinario de la Universidad de Bahía Blanca, ha sostenido que si en el instrumento constitutivo los socios no establecen sus derechos y obligaciones, la sociedad deviene encuadrada en la Sección IV de la LGS, es decir, la normativa que rige a las sociedades de hecho, irregulares y atípicas. Recordemos que en estas últimas sociedades la responsabilidad de los socios por los pasivos sociales no es limitada a la integración del capital sino subsidiaria, simplemente mancomunada e ilimitada. Lo paradójico es que más del noventa por ciento de las SAS que se constituyen se estructuran sobre los modelos tipo de instrumento constitutivo aprobados por los registros públicos y estos nada establecen en relación con los derechos y obligaciones de los socios, razón por la cual –según el razonamiento de Duprat– encuadrarían todas en la Sección IV de la ley 19550. Personalmente, disiento con la posición de Duprat y entiendo que, si el instrumento nada prevé, resultan aplicables a las SAS las normas de la parte general de la ley 19550. Este ejemplo evidencia la anarquía interpretativa que genera la deficiente técnica legislativa de la ley 27349.
¿A qué conclusión puede arribarse de todo lo expuesto?
De acuerdo con lo que entiendo, la inseguridad normativa que genera el art. 33 ley 27349 no se va a dilucidar sino hasta tanto los tribunales comiencen a sentar precedentes sobre los casos que se presenten. Por eso, hasta que eso ocurra, lo recomendable es redactar instrumentos constitutivos que, en relación con los derechos y obligaciones de los socios, sean claros, precisos y los establezcan expresamente o, en su defecto, contengan una expresa y adecuada remisión a las normas de la ley 19550 a efectos de evitar interpretaciones contrarias a la voluntad de los socios.
