ESCUCHARMarcos Sequeira, tributarista, advierte de que los empresarios deben prepararse para una fuerte embestida impositiva en los ámbitos -nacional, provincial y municipal-. La fuerte caída en la recaudación no tiene precedentes y van a multiplicarse los procesos de inspección. El remedio a las clausuras preventivas -figura consagrada inconstitucional- es recurrir a la instancia judicial vía acción constitucional de amparo.
En el actual contexto económico social originado por la circulación del coronavirus y con la mayoría de las empresas cerradas o trabajando en condiciones restrictivas, Factor dialogó con Marcos Sequeira, tributarista y miembro activo de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, de la Asociación Internacional de Derecho Fiscal, del Instituto de Derecho Tributario y Finanzas Públicas, entre otros, para conocer la opinión de lo que está sucediendo con las inspecciones tributarias. En tal sentido señaló: “A pesar de la pandemia, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) fiscalizó, en todo el país, desde que se inició la pandemia y hasta el pasado día 30 de junio, más de 5.000 empresas en todo el país. La mayoría de esas inspecciones todavía se encuentran abiertas. No obstante, el Ente Fiscal dispuso más de 50 clausuras preventivas”.
Asimismo, destacó el profesional, durante este período, hubo constataciones simultáneas de la DGI con la Secretaría de Comercio Interior, dirigidas al control de precios. Sólo por la constatación de precios abusivos, se clausuraron decenas de comercios. A su vez, aclaró que, en su mayoría, los procedimientos recayeron en farmacias, autoservicios, supermercados, hipermercados mayoristas y fábricas de productos vinculados a la salud o producción de alimentos. Estadísticamente, según datos suministrados, las inspecciones realizadas en todo el país abarcaron unas 1.500 farmacias, más de 2.000 autoservicios y supermercados, una veintena de fábricas de alcohol en gel y empresas productoras de barbijos. Las demás verificaciones recayeron en empresas que, en su mayoría, no registraban ninguna clase de actividad. Era evidente, en muchos de estos casos, que la información suministrada por los contribuyentes era inexacta, pues, difícilmente, en este contexto, podría ser creíble que no había ventas en rubros tales como almacén, limpieza, perfumería, artículos para bebés, bebida,; lácteos, o artículos de higiene y cuidados.
¿Cuál fue el resultado de estas verificaciones?
Es muy pronto todavía para conocer el resultado de estas inspecciones, ya que, prácticamente todas o casi todas, se encuentran en proceso; vale decir, todavía no están cerradas. Sin embargo, en las verificaciones conjuntas de AFIP y la Secretaría de Comercio Interior por control de precios, 80 % de las empresas incumplía la normativa vigente. Hubo situaciones, sobre todo en el caso de las grandes superficies (súper e hípermercados mayoristas), en las que las irregularidades fueron corregidas en el momento, para evitar su clausura. Hay que recordar que, el pasado 19 de marzo, el Gobierno nacional retrotrajo los precios de productos de consumo familiar a los vigentes al 6 de marzo y fijó una lista de referencia con valores máximos para garantizar el abastecimiento y evitar potenciales abusos frente al impacto de la pandemia de coronavirus. La resolución alcanzó a hipermercados, supermercados, almacenes, mercados, autoservicios, minimercados minoristas y supermercados mayoristas. Los que se llevaron la peor parte fueron los establecimientos más pequeños, a los que, sin titubeos, se les aplicó la mencionada clausura preventiva. También se labraron actas en el marco de la Ley 20680 de Abastecimiento y del Código Penal respecto a prácticas especulativas. Además, el Ministerio de Desarrollo Productivo y la AFIP realizaron de forma conjunta inspecciones coordinadas con las provincias y los municipios. Asimismo, hay numerosos procedimientos para constatar el cumplimiento de la Ley 27442 de Defensa a la Competencia. Hay empresas a las que se les ha aplicado multas superiores a 10 millones de pesos.
¿Puede decirse que los inspectores de AFIP (DGI) estuvieron trabajando intensamente, pese a la pandemia?
No es tan así. La cantidad de empleados de AFIP supera 30.000 y los relevamientos ocuparon a menos de 3.000; no llega al 10% de la planta total. Esto no significa que el resto del personal no haya cumplido ninguna actividad; pero, evidentemente, hay muchos que no trabajaron y que inclusive todavía no desarrollan ninguna clase de tarea. No significa que por esta situación deba atribuírseles responsabilidad, ya que, en numerosos casos, les es imposible trabajar. Un claro ejemplo es el de los abogados del organismo a quienes, con motivo de la feria judicial decretada en todo el país por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, les es inevitable esta situación. A ello se suma la imposibilidad de iniciar juicios de ejecución y trabar embargos. A estos propósitos, bien podrían pedir la habilitación de feria. Empero, por uno de los tantos decretos de necesidad y urgencia que se han venido dictando, esto les ha sido expresamente prohibido. Por supuesto, esta inactividad a la que se ven obligados la mayoría de los funcionarios, no sólo de AFIP sino también de las direcciones provinciales y municipales de Rentas en el país, afecta también de manera directa a los contribuyentes, quienes ven limitadas sus posibilidades de defensa.
¿De qué manera se ve afectado este derecho de defensa?
De varios modos. Seguramente, el más visible es la imposibilidad de acceder a la Justicia. Tomemos por caso las clausuras preventivas mencionadas. Esta figura ha sido consagrada inconstitucional por todos los tribunales del país, incluyendo la CSJN. El único modo de evitarla es recurriendo a la instancia judicial, por ejemplo, por medio de la clásica acción constitucional del amparo. Al no funcionar normalmente la Justicia, esa alternativa es imposible. Otro tanto ocurre precisamente con las inspecciones. Las restricciones para circular de los profesionales que en general asesoran a las empresas, se traducen asimismo en una clara violación del derecho de defensa. No olvidemos que, hasta hace muy pocos días, los contadores tenían vedada la posibilidad de asistir a sus estudios, lugar donde es común que se encuentre documentación del contribuyente. Ello ha derivado en una multiplicidad de sumarios dirigidos a aplicar multas por presuntos incumplimientos a los deberes formales, que de modo análogo obedecen a ese estado de indefensión. Afortunadamente, en la provincia de Córdoba, si bien muy lentamente, el servicio de justicia ha comenzado a restablecerse. Un punto muy importante para destacar es que, a pesar de la crisis sanitaria, el Tribunal Fiscal de la Nación ha venido trabajando de manera casi normal. En virtud de la integración actual de las diversas salas y de su presidente, un brillante tributarista con una trayectoria profesional excepcional, el Dr. Rubén Marchevsky, se han habilitado los medios digitales para evitar discontinuar con la importantísima tarea de este tribunal que, conviene recordar, es el único especializado en la materia contencioso-administrativa en el país. Algo semejante sucedió con la Dirección de Defensa del Consumidor, que viene, desde inicio de la pandemia, ejerciendo un rol muy importante. No caben dudas de que la única forma de atravesar esta crisis es con un Estado activo y presente. Sin embargo, no podemos dejar de señalar que al Estado lo componen tres poderes públicos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Y solamente vemos un trabajo ingente del Poder Ejecutivo. Las legislaturas nacionales y provinciales están prácticamente adormecidas. Otro tanto, con muy pocas excepciones, acontece con el Poder Judicial. Esto tiene que modificarse rápidamente.
¿Hay denuncias por evasión tributaria?
Tanto la AFIP (DGI) como varias direcciones generales de Rentas provinciales, si bien en menor medida, justo antes de disponerse el aislamiento social preventivo y obligatorio, habían formulado numerosas denuncias por evasión impositiva y previsional. Inclusive, en nuestra ciudad tenemos causas por asociación ilícita penal tributaria que tienen un número nada despreciable de personas privadas de su libertad. Hay que remarcar que, en todos estos procesos penales, tanto las fiscalías -provinciales- de Delitos Complejos, como la Justicia Federal han hecho caso omiso de la pandemia, trabajando de modo continuo y vigoroso. Hay que aplaudirlos, porque ha sido todo un desafío trabajar de manera no presencial; llevar a cabo audiencias por medio de alguna de las plataformas digitales disponibles; etcétera. En ese orden de ideas, podemos estar orgullosos de nuestros funcionarios judiciales. Jueces y fiscales siempre estuvieron atendiendo esta clase de causas, fijando mayor atención, como corresponde, a aquellas que tienen detenidos. Otro punto a su favor, es que los entes de recaudación, tanto provinciales como nacionales, han continuado efectuando denuncias penales por evasión, pese a la pandemia. Hay ya un número importante de procesos que seguramente irá creciendo, en la medida que se vaya reestableciendo la actividad administrativa y judicial. Esto obedece a múltiples motivos. Entre los más importantes, destaco el cambio de dogmas en la materia jurídico-penal, según los cuales el delito tributario debe ser analizado como una infracción de deber, lo que impulsa causas cuya finalidad no es otra que garantizar la vigencia de la norma. Según estas corrientes doctrinarias modernas, el análisis del llamado “elemento subjetivo”, tendiente a acreditar si la conducta es -o no- dolosa, es visualizado desde otra perspectiva. En los delitos “por comisión”, en los cuales, como sucede en el Régimen Penal Tributario vigente de la ley 27430, la descripción del tipo penal es diáfana, no habrá tantos problemas. Cuando la legislación hace referencia a la presentación de declaraciones juradas engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño; este cambio en la dogmática no será tan significativo. En cambio, en los delitos “por omisión”, la situación cambió radicalmente. El ejemplo más claro se ve en la apropiación indebida de tributos o de recursos de la seguridad social, en la que el tipo penal se perfecciona con el sólo depósito tardío y en la medida que se superen determinados montos. En estos, la teoría clásica del delito, ha sido sustituida por contemporáneas teorías de la imputación. Más exactamente, por lo que la doctrina conoce como la teoría de la imputación objetiva. Como esta teoría ya ha sido receptada por nuestros tribunales y, desde ya, también por la DGI y las DGR provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habrá un número importantísimo de procesos penales que harán muy problemático su trámite normal. Desde ese costado, sería oportuno que se impartan pautas precisas a los funcionarios de los poderes ejecutivo y judicial, sobre todo al primero, para que eviten continuar formulando denuncias penales “a granel”, ya que, si bien hay muchas empresas que incumplieron sus obligaciones tributarias, no lo hicieron con el objetivo de evadir; sino, simplemente, porque de la noche a la mañana dejaron de percibir ingresos y destinaron su capital al pago de sueldos y demás.
¿Qué consejo les daría a las empresas que se encuentren en esta situación?
Les recomendaría a las inspeccionadas, en primer término, no olvidar que la relación tributaria no es una “relación de poder” sino una “relación de derecho”: esto no ha cambiado como consecuencia de la pandemia. No se ha suspendido la vigencia de las leyes de procedimientos tributarios y administrativos, ni tampoco toda la normativa sustantiva que involucra ese vínculo jurídico. Es cierto -y por eso, sería ingenuo soslayarlo- que las instituciones no están funcionando como todos quisiéramos. Pese a ello, esforzándose -un poco más de lo habitual- todavía es posible acudir a la instancia judicial, inclusive, de manera preventiva; a los efectos de evitar que se vean conculcados los derechos de defensa, de propiedad, igualdad, capacidad contributiva, equidad y otros. No hay que dudar en hacer lo necesario para proteger esos derechos que, además, tienen una doble protección: las que les acuerda la Constitución Nacional y la proveniente de los instrumentos internacionales suscriptos oportunamente en nuestro país. También les pediría mesura y sensatez a los funcionarios de AFIP, de las DGR y de los más de 2.300 municipios que hay en la República Argentina. Deben colocarse en la posición de los empresarios para comprender la situación que vienen atravesando y la incertidumbre que les depara el futuro. De igual modo, le solicitaría al Congreso nacional que retome su tarea, a efectos de evitar que sigan pululando tantos DNU que, en el caso de aquellos que atienden a situaciones penales y tributarias, son de nulidad absoluta e insubsanable. Para que esto no ocurra, necesitamos que se retome el dictado de “leyes”. Los empresarios, por último, deben prepararse para una fuerte embestida de todos los fiscos -nacional, provinciales y municipales-. La fuerte caída en la recaudación no tiene precedentes y van a multiplicarse los procesos de inspección. Es importante, en esa inteligencia, que la empresa acuda a sus asesores prontamente. Desde el primer acto de verificación. Y si no tiene asesores especializados en la materia, el mejor consejo es que los busque. El Derecho Tributario y el Derecho Penal Tributario, lo mismo que el Derecho Procesal Penal, que ya de por sí mismo son altamente complejos, atraviesan una etapa de acomodamiento y adaptación a la moderna dogmática jurídico penal, conocida, universalmente, como el “funcionalismo sistémico”. No es una cuestión teórica, sino pragmática: todos los funcionarios de nuestro Poder Judicial nacional y provincial, en mayor o menor medida, ya la hicieron suya; se refleja en las sentencias de los últimos años. Ya no queda espacio para la improvisación. Menos en un contexto donde la crisis sanitaria ha demolido nuestra economía.
excelnte