ESCUCHARSegún Marcos Sequeira, es ingenuo pensar que la flamante normativa -RG 3840- emitida por la AFIP avanzará de manera importante en la lucha contra el no cumplimiento de obligaciones fiscales.
El Fisco nacional, mediante la resolución general Nº 3840- dispuso un cronograma escalonado y gradual que contempla plazos específicos para la aplicación de las resoluciones generales N° 3749 y N° 3779 sobre facturación electrónica (FE).
Factor dialogó con Marcos Sequeira (foto), profesor y director de posgrado de derecho penal tributario y de numerosas universidades nacionales y profesor invitado de diversas casas de estudio extranjeras- quien expresó: “Efectivamente, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) dictó una nueva modificación del régimen de factura electrónica, disponiendo que, a partir del mes de noviembre, prácticamente todos los ciudadanos argentinos que realicen algún tipo de actividad comercial, industrial o de servicios, deberán emplear, a los efectos de documentar sus operaciones, el régimen de factura electrónica”.
-¿Existen excepciones a dicha obligación?
-Por supuesto, continúan existiendo excepciones. Es el caso, por citar sólo uno de ellos, de los monotributistas «más pequeños», es decir, aquellos que revistan las categorías B a G, cuyos ingresos van de $48.000 a $240.000 anuales.
-¿Cuál es el calendario dictado por el ente recaudador?
-En rigor, el organismo ha dispuesto un cronograma, según el cual quienes facturen menos de $500.000 al año -contemplando el de 2015-, deben instrumentar este método imperativamente desde el 1 de noviembre de 2016. Cuando la facturación sea igual o superior a $500.000 y menor de $2.000.000, la obligación rige desde el 1 de julio. En tanto, cuando sea igual o superior a $2.000.000 el empleo de esta tecnología rige a partir del 1 de abril.
-La Afip ¿posee facultades para realizar esta clase de normas?
-Las tiene, aunque para más de uno puede llegar a entrar en colisión con el derecho constitucional de propiedad, a trabajar y ejercer toda industria lícita (Artículo 14 de la Constitución Nacional), e inclusive, podrá también tacharse de infraconstitucional a tenor de lo establecido por el artículo 28 de nuestra Carta Fundacional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Lo cierto es que más allá de la mácula constitucional que pueda hipotéticamente llegar a plantearse en casos concretos, es importante evaluar en qué medida la normativa legal -RG 3840-, puede llegar a contribuir en la lucha contra la evasión.
-¿Qué dice la jurisprudencia?
-Aquí no hay posibilidad de realizar planteos colectivos. Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) no admite la defensa de intereses difusos o colectivos en materia de derecho tributario. Ver al respecto, el caso de los controladores fiscales en el fallo del Máximo tribunal recaído in re «Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c/ AFIP S/Amparo», -16/04/02-. En esta causa, la Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia interpuso acción de amparo contra el Estado nacional, con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de las RG. 4104 (DGI) y 259 (AFIP), que establecieron la obligación de emplear equipamiento electrónico a los fines de emitir facturas, remitos o documentos similares -controladores e impresoras fiscales-.
-¿Qué dijo la Cámara?
La Cámara justificó su legitimación en el art. 43 de la Ley Fundamental. Sostuvo, en síntesis, que las resoluciones citadas reflejan un exceso de poder de la Administración, en relación con las facultades que le otorga la ley 11683. Adujo que, si bien los responsables tienen el deber formal de emitir facturas o comprobantes equivalentes en las formas, requisitos y condiciones que establezca la AFIP, la regulación contenida en las normas impugnadas implicaba una erogación patrimonial no menor de mil pesos, erogación que contrasta con la realidad social del país y, sobre todo, de la región chaqueña, que desalienta la inversión productiva y afecta en particular a las pequeñas y medianas empresas. Mientras que el Juez Federal de Resistencia estimó que la vía del amparo era el medio judicial más idóneo para resolver sobre el asunto, criterio que fue seguido luego por la Cámara, la Corte nacional revocó esta decisión, interpretando que el planteo tendría que haber sido deducido en forma individual por cada contribuyente.
-¿Qué opinión le merece el fallo de la Corte?
-Estimo que la Corte se equivocó en esta sentencia, cuya doctrina, para colmo de males, se mantuvo incólume hasta la actualidad. Parto de la base considerando que los actos discrecionales de la Administración también son justiciables bajo el prisma del art. 28 de la Constitución Nacional y que las resoluciones de la DGI son irrazonables, por su falta de proporción entre el medio empleado y el fin perseguido y restringen en forma desmedida derechos constitucionales de los contribuyentes.
La posibilidad de fiscalizar la actividad impositiva de los comercios ya era cierta y plausible con la emisión de comprobantes manuales y que, por otra parte, las facultades de la Ley de Procedimientos Tributarios han sido excedidas al imponer la onerosa obligación de adquirir los controladores fiscales.
Por otra parte, ante la singular coyuntura económica de la provincia de Chaco, es irrazonable imponer un nuevo gasto a los contribuyentes. No se trata de revisar la oportunidad, mérito o conveniencia de las mencionadas resoluciones, para cuyo dictado, en principio, la AFIP cuenta con facultades suficientes, sino de analizar si se han impuesto exigencias desproporcionadas con la finalidad perseguida de combatir la evasión. En efecto, la existencia de facultades discrecionales para exigir de los contribuyentes la emisión de comprobantes determinados no implica una carta en blanco que permita mutar continuamente las formalidades y extremos requeridos.
En este sentido, no es razonable imponer a los contribuyentes una sumatoria de exigencias, con la incertidumbre causada por el cambio constante de las reglas, más la obligación de afrontar sus costos. Al cabo, al negar la defensa de intereses colectivos, tales como cámaras empresariales, consejos o colegios profesionales, etcétera; la Corte está soslayando la realidad del país: a los contribuyentes pequeños y medianos, la mayoría de las veces les resultará más caro el remedio que la enfermedad y el único modo que tienen de hacer valer sus derechos es a través de esta clase de planteos colectivos. Por ello, sostengo que la postura de la Corte viola el derecho a una tutela judicial efectiva, entre otras cosas.
-En la realidad, ¿se cumplirán los objetivos que persigue el Fisco nacional con la facturación electrónica?
-Todos los esfuerzos, semejantes al que realiza ahora el Estado nacional con el mencionado régimen de factura electrónica, deben ser más que bien recibidos por los argentinos. Sin embargo, sería de ingenuos pensar que con la RG 3840 se avanzará de manera importante en el combate de la evasión. Lo digo con conocimiento de causa, ya que con motivo de ser profesor de numerosas universidades nacionales, es usual que recorra el país «de punta a punta», sea dictando clases o bien cursos o conferencias. Como es sabido, tanto la universidad como los consejos o colegios profesionales abonan un mínimo honorario y reintegran los gastos del profesor. Les diría que en 90% de los casos no he conseguido que se me proporcionen facturas en legal forma. Y no me refiero sólo a pequeñas localidades del interior sino también a capitales de provincia.
Por eso, me pregunto: ¿a estos contribuyentes les afectará el régimen de factura electrónica? La respuesta es más que obvia: evidentemente no, ya que, aunque resulten obligados e emplearla, siempre tendrán «a mano» el talonario de recibos o remitos «X» o bien, simplemente, un papelito escrito a mano corrida.
-Finalmente, ¿cuál es su conclusión?
-Estimo que la AFIP sigue cazando en el zoológico. Para colmo de males, aun del zoológico se le escapan elefantes y jirafas -ver casos Lázaro Báez y Cristóbal López, entre otros-.
Mientras ello sucede, la cultura argentina todavía no considera que la evasión es un delito. Como alguna vez exclamó el Prof. José Buteler, evadir es un delito porque la ley lo dice, no porque la sociedad lo perciba como tal.
