El Protocolo familiar como herramienta de gestión y planificación

Por Carlos Molina Sandoval * – Exclusivo para Factor

La óptica de quien estudia una empresa familiar no debería variar mucho en su enfoque analítico con el de cualquier otra empresa. Perola empresa familiar tiene una serie de matices y conflictos especiales (1) que requieren de una profundización significativa e incluso de un enfoque interdisciplinario que no se ve en otras disciplinas. El valor familiar obviamente implícito en estas organizaciones (y sus naturales ramificaciones en sus especiales ventajas y desventajas) hace que muchas soluciones excedan lo societario o lo contractual para introducirse en aspectos familiares (2), psicosociales, estratégicos, negociales, entre otros. El mayor aporte que puede brindar el derecho a estos problemas radica en adaptar las soluciones legales a ciertas situaciones que muchas veces exceden lo jurídico. Para ello, se vale de herramientas y variantes legales (estatutos societarios, contratos para societarios, fideicomisos de administración y garantía, mandatos, testamentos, etcétera) que -de manera parcial o total pueden culminar en un protocolo familiar.

I. Concepto
El protocolo familiar, según se ha señalado, es el documento en el que una familia propietaria de una empresa, por medio del consenso pone por escrito las reglas que vana regirla relación entre la familia,la empresa y la propiedad en el presente y en el futuro, es el que regula las relaciones entre los miembros de la familia y la empresa. Se trata de un mecanismo que trata de plantearse la titularidad, sucesión y gobierno de una empresa familiar y que puede llegar a afectar a las relaciones profesionales, económicas o incluso personales entre la familia y empresa (3). La base contractual (y fundamentalmente el consenso familiar) de estos protocolos es innegable, más allá que en algunos casos podrán estructurarse o definirse bajo otras formas no necesariamente contractuales, tales como un legado o testamento (con ciertas cargas o con particularidades – fideicomiso testamentario-) o incluso -y más allá del debate generado en el derecho civil- declaraciones unilaterales (v.gr., ofertas a término e irrevocables, títulos valores, etc.) determinantes de los fines sustanciales de las empresas familiares.

Esta base contractual avanza, muchas veces, incluso en temas en los que el propio ordenamiento jurídico no permite su regulación contractual(muy común en temas conyugales, sucesorios o familiares), pero que principios humanos tan fuertes como el”valor de la palabra empeñada” o la “cohesión familiar de los miembros de la empresa”lo hacen “familiarmente obligatorio” e independiente de los verdaderos cauces jurídicos que pudieran desarrollarse en cada caso concreto. Pese a las dificultades prácticas de determinar un concepto unívoco de protocolo, existiría consenso en que el protocolo familiar tiene como finalidad la planificación y reglamentación de la empresa familiar y,mediante esta regulación, anticiparse a los posibles conflictos que se derivan de problemas familiares o sucesores. La redacción de un protocolo busca, en algún punto, cierta unificación instrumental(sea mediante un único acuerdo o de varios actos y convenciones que se unifican en la misma base documental) y especialmente simplificar el procedimiento de decisiones y comunicaciones entre la familia y la empresa, incluso de los accionistas, empleados y administradores de la misma.
Importa adaptar a las particulares circunstancias de una familia empresa los procesos de comunicación y resolución de cuestiones puntuales que se van planteando no sólo en el día a día sino también esporádicamente mediante el cambio de condiciones familiares (divorcios, sucesiones, enfermedades, etc.).

II. Sucesión en la empresa familiar
La planificación de la sucesión en la empresa, no sólo de las acciones (tema discernido por el derecho sucesorio y de contenido fuertemente patrimonial) sino también de las líneas de mando (directores, gerentes, subgerentes, etc.) también debe ser un componente importante del protocolo(4). La sucesión en la empresa familiar apunta no sólo a la continuidad de la empresa en sí sino también a la continuidad de los valores especiales predicables de una determina empresa familiar (5). Importa, en esencia, el desafío de cómo lograr el traspaso generacional (6) no sólo de un patrimonio (muchas veces significativo) sino también de la cultura y una especial forma de desarrollar las actividades (iniciativa, honestidad, comunicación, austeridad, discreción, etc.). El ordenamiento sucesorio plantea muchos inconvenientes en orden a limitar o restringir los límites mediantes los cuales el fundador de la empresa familiar (y su cónyuge, ya que muchas veces se trata de bienes gananciales) puede ordenar o planificar el traspaso patrimonial y en cómo asegurar el liderazgo (7) del sucesor.

Temas delicados como la legítima (y sus consecuencias en acciones de colación, de reducción, desestimación de la personalidad societaria y cualquier medida tendiente a evitar un fraude a la legítima) y sus connotaciones derivadas del transcurso del tiempo llevan a evitar la deseable rigidez que podría esperarse en una adecuada planificación sucesoria (y el natural complemento entre el protocolo familiar y actos tales como testamentos o adelantos de herencia). El protocolo debe gozar de la flexibilidad suficiente para no afectarlos ejes y factores indisponibles del derecho sucesorio, pero garantizar la subsistencia razonable de la empresa en función de directrices jurídicas que lo permitan. En este contexto, devienen esencialmente complementarios del protocolo el fideicomiso de acciones (que permite reorganizar la distribución de las acciones y unificar el control societario en la gestión de las acciones de la empresa familiar, incorporando el bloqueo de transferencia y fijando procedimientos de incorporación a la sociedad), las donaciones de acciones (con eventuales reservas de usufructo, en los que también se planifiquen los distintos alcances que deberá tener no sólo la política de dividendos sino también los límites del eventual derecho de voto) ysu división en clases de acciones (en función de las eventuales ramas familiares), los testamentos y legados (como forma no sólo de organizarla sucesión sino también de exteriorizar la eventual voluntad del fundador). Este mismo documento debe incorporar elementos necesarios para determinar si la dirección de la sociedad (muchas veces en poder del fundador) debe pasar a sus descendientes o familiares y en qué momento es aconsejable hacerlo. También permiten señalar las condiciones de retiro del fundador (8) y cuál debe ser el rol del fundador no sólo una vez delegado el mando de la compañía, sino también en el período de transición.

El ordenamiento societario permite la renovación de directorios en forma escalonadas (9), como una forma de que los negocios y gestiones que lleve a cabo el directorio por la sociedad no se vean interrumpidas abruptamente por la incorporación de un nuevo director que debe previamente interiorizarse de los distintos aspectos internos y procesos administrativos (10). Ello supondría la sustitución en su función como presidente (eventualmente como vicepresidente) y luego como director, en orden a perfeccionar las habilidades de gestión de los sucesores en el mando. Discutir y planificar estas cuestiones permiten eliminar los riesgos de que las circunstancias familiares o personales de sus miembros impidan una adecuada continuidad del negocio familiar. Esta planificación, incluso, permite anticipar los sucesos y habilitar una necesaria capacitación (11) y desarrollo en orden al avance generacional (12) dentro de la empresa y la participación ordenada de la familia en la gestión empresaria.

El hecho de ser familiar, más aún en familias de cierta envergadura, no debería dar derechos a la participación en el management de la sociedad más allá de su participación como accionista con determinados porcentajes. La suscripción de un protocolo en este sentido evita que minoritarios disconformes, muchas veces también familiares, accedan irrestrictamente al directorio mediante el voto acumulativo (art. 263, LSC) en orden a incorporarse personalmente como directores pese a no tener las condiciones profesionales para ello. No existirían óbices para que se acuerde que el directorio debe reunir ciertos requisitos profesionales y personales.

III. Profesionalización de la administración
En el protocolo debe determinarse las líneas generales de administración societaria y suele ser la excusa para desarrollar ciertos cambios en la organización (13). Así es usual que se fijen ciertas pautas concretas de actuación, en orden a la política de gastos de representación, recaudos de asistencia a reuniones de directorio (cuando todo o parte del directorio no resida en la sede social-gastos de hospedaje, traslados, etc-) y las pautas a establecerse en el estatuto para las reuniones a distancia, quórum mínimo, fechas, temarios, etc.. Suelen incluirse las directrices o líneas para la suscripción de cartas de indemnidad con el fin de proteger a los directores (familiares o no) en el normal desempeño de sus funciones. Se suelen suscribir anexos documentales con los modelos a suscribirse por los accionistas, miembros de la familia o aún terceros con suficiente solvencia. Por el tenor justamente familiar de una empresa de estas características siempre es bueno que lo suscriban los miembros de la familia, en orden a ratificar y/o enfatizar el apoyo al directorio. Es importante que dicho instrumento reglamente sistémicamente la relación entre cada uno de los directores y la línea ejecutiva.

Muchas veces, el vínculo de directores no familiares con gerentes y empleados jerárquicos familiares (o incluso su contracara: directores familiares con gerentes no familiares) suele ser complejo y requiere de reglas que brinden definición y seguridad (fundamentalmente a quienes no son familiares, que generalmente no conocen con exactitud los detalles del entramado familiar). El planteamiento de estos asuntos no sólo brinda transparencia al proceso de toma de decisiones sino que ratifica los naturales órdenes jerárquicos y las prioridades en la administración societaria en una empresa familiar. Se busca de esta forma simplificar las cuestiones internas societarias y lograr que la línea ejecutiva ponga foco en la gestión, evitando fundamentalmente los eventuales conflictos de interés. Es fundamental el establecimiento de pautas que regulen la comunicación entre el directorio (o, a veces, la línea ejecutiva) y los accionistas (o incluso también accionistas no familiares). Las ventajas de un protocolo familiar no sólo se posicionan en un instrumento estático inmodificable sino fundamentalmente en el proceso; y en especial el proceso comunicacional de todos los interesados en la empresa familiar (en especial, accionistas, directores y empleados, familiares o no). Una gran parte del éxito de un proceso de profesionalización de la empresa familiar (y de su directorio) reside en los procesos internos de comunicación.

No sólo se requiere una cantidad sustancial de información económica, financiera, contable, fiscal, previsional, laboral, societaria, etc. que el directorio transmita a los accionistas y familiares sino también en su “calidad”(y en la forma de su exposición). Es común que se prevean reuniones (semanales, quincenales, mensuales, trimestrales, semestrales, anuales, etc.) periódicas con los directores y gerentes de las distintas áreas (financiera, legal, comercial, marketing,producción, etc.) a los fines de complementar el cuadro de evolución de los negocios de la empresa. Es fundamental que esta reuniones sean ordenadas, con temarios concretos y detallados y en el que se analicen informes y otra documentación entregada a los accionistas o familiares para su análisis previo y eventuales pedidos aclaratorios para ser analizados.

La información de evaluación deberá ser suficiente para poder analizar la gestión del directorio y líneas gerenciales, cash flow (mensuales, semestrales, actuales y -en su caso- proyectados), presupuestos (iniciales, modificaciones, revisiones, actualizaciones, etc.), segmentación de pasivos de corto plazo, planes estratégicos, que incluyan los aspectos comerciales, económicos y financieros que pudieran impactar en el negocio. Incluso puede ser conveniente que en el instrumento se fijen las pautas de elección de la firma de auditoría (y los alcances del tipo de auditoría que se realizará) como así también los asesores legales que acompañarán a la empresa en las distintas aristas (societarias, impositivas, laborales, etc.).

(*) Abogado. Master en Derecho de Empresa. Doctor en Derecho y CienciasSociales (UNC). Profesor de Derecho Comercial (UNCy UCC)