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¿Son las SAS y off shores instrumentos de fraudes a terceros?

El pasado día 28 de febrero Leopoldo Burghini –abogado y especialista en temas societarios- dialogó con Ricardo Nissen, titular de la Inspección General de Justicia (IGJ), organismo de control societario a cargo del Registro Público con mayor actividad del país, quien anunció y dispuso nueva normativa reglamentaria. En la oportunidad, Nissen habló sobre el rol de fiscalización y control a cargo de la IGJ, la legitimidad de las sociedades off shore y la similitud de éstas con las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS). La entrevista es publicada en el suplemento Factor, del diario Comercio y Justicia, en forma exclusiva.

Leopoldo Burghini: El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) omitió legislar sobre el funcionamiento y alcance del control del Registro Público, y una parte de la doctrina sostiene que este debería inscribir sin control. ¿Cuál es el alcance del control de legalidad que corresponde otorgarle al Registro Público desde la normativa de fondo y qué importancia le atribuye a dicho control? Le pregunto porque, si el marco normativo que permite el control se basa en disposiciones legales dictadas por cada jurisdicción, pueden generarse graves asimetrías en materia societaria con respecto al ejercicio del poder del Estado argentino. Por ejemplo, un autor plantea que “la Argentina se debe un Delaware”, i.e., una jurisdicción amigable para la creación de sociedades, evitando controles de legalidad sustancial.

Ricardo Nissen: Es absolutamente imposible escindir la registración de actos societarios del previo control de legalidad de los mismos. El Registro Público no es un archivo sino un registro y, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dicho registro está a cargo de un organismo que se llama Inspección General de Justicia. Si nos atenemos a la definición del Diccionario de la Real Academia Española, debe entenderse por “Inspector General” al funcionario a quien por su alta categoría corresponde la vigilancia sobre la totalidad de un servicio del Estado y es de toda obviedad que tal definición no puede ser adjudicada a un mero archivero.

En la República Argentina, desde la sanción del Código de Comercio, en el año 1857, la registración de actos mercantiles estuvo a cargo de un funcionario especializado, a quien se le impuso el previo control de legalidad de todos los actos que la ley le imponía inscribir en un registro público, criterio que conservó la reforma del citado código, llevado a cabo en el año 1889 y que ratificó la ley 19550 de sociedades comerciales y la ley 22315, cuando se adjudicó las funciones de registrador mercantil a la Inspección General de Justicia, que -como su nombre lo indica- tiene por funciones “inspeccionar” y no “archivar”.

Ahora bien, en Argentina existen dos posiciones en materia de control de los actos societarios cuya registración la ley 19550 impone: a) Quienes fundan dicho control estatal, algunas veces en razones de protección del tráfico mercantil, de los intereses de los socios o terceros, así como en la necesidad de evitar futuros conflictos judiciales que son interminables y otras veces en cuestiones de soberanía (sociedades extranjeras) y b) los que quieren que el Registro Público (antes Registro Público de Comercio, hasta el año 2015) sea un mero archivo, donde quien quiere registrar un acto, sólo tiene que acompañar una copia del instrumento a la autoridad de control, la cual, sin reparar en el contenido del acto, debe proceder de inmediato a su archivo, sólo para eventuales consultas de terceros. Dentro de esta última corriente de opinión, que es minoritaria, están por lo general los que denuestan todo lo que sea ingerencia estatal en los negocios privados, y en particular los asesores de empresas, quienes pretenden que el trámite de inscripción de un acto societario sea prácticamente gratis, no pueda demorar más de 24 horas y que el interesado pueda adherir a un estatuto modelo, al cual sólo hay que llenar algunos claros, en el documento cuya inscripción reclama. Lamentablemente, esta mentalidad es la que inspiró todas las modificaciones efectuadas al régimen societario por el gobierno neoliberal que perdió las elecciones en el año 2019, caracterizado por su total opacidad y su total desinterés en la suerte de los terceros que contratan con sociedades totalmente infracapitalizadas y que sólo sirven como instrumento para ocultar la actuación personal del verdadero dueño del negocio. En definitiva, son los que quieren que en nuestro país haya una suerte de “Delaware argentina” en alguna jurisdicción provincial, donde se permita todo tipo de felonías dentro del negocio societario, donde el fraude a la ley y a los terceros, así como el abuso, constituyan una característica de la actuación de las personas jurídicas, y en la cual el Estado, olvidando su rol fundamental de protección de la parte mas vulnerable del negocio, carezca de toda injerencia en la vida y en los negocios de la sociedad.

 Leopoldo Burghini: Ud. ha hecho hincapié en impedir la inscripción de las sociedades off shore. Sin embargo, un argumento recurrente –que incluso tuvo recepción en el fallo de la CN Com. Sala D, Tecni Limp S.A.– sostiene que, aunque pueden ser utilizadas con fines ilícitos, la sola calidad de off shore no presupone ilicitud y su actuación se encuentra amparada por la Constitución Nacional. ¿Cuáles son las normas que fundan su oposición a las sociedades off shore? Por otra parte, en el caso de aquellas sociedades off shore que han actuado en el país sin cumplir la normativa de los arts. 118 y ss. LGS, y teniendo en cuenta que la ley 26994 les quitó el tinte sancionatorio a las sociedades de la Sección IV LGS, ¿qué normativa entiende Ud. que les resultaría aplicable?

 Ricardo Nissen: Antes de responder esta pregunta, vale una aclaración: la justicia en lo Comercial, al menos de la ciudad de Buenos Aires, nunca tuvo un concepto claro sobre las sociedades off shore, las que consideraron y – aún consideran –una especie particular de sociedades constituidas en el extranjero. Como no se requiere el efectivo ejercicio profesional de la abogacía y –además- los jueces mercantiles no pueden ejercer el comercio, lo único que conocen de las prácticas comerciales es por medio de la jurisprudencia o por la doctrina, pero nunca, en especial en materia de funcionamiento de las sociedades, por conocimiento o experiencia personal. Sólo partiendo de esta base puede entenderse que un tribunal de alzada con especialidad en el derecho comercial puede sostener que la actividad de una sociedad off shore puede estar amparada por la Constitución Nacional. Un verdadero dislate que no tiene parangón en nuestra jurisprudencia ni en doctrina.

Aclarado ello, y contestando puntualmente la pregunta sobre la ilicitud de las sociedades off shore, corresponde recordar que esta particular y anómala clase de sociedades deben ser consideradas argentinas, pues son entidades integradas por argentinos para desarrollar su objeto en Argentina, con su domicilio principal en nuestro país. Son sociedades constituidas en ciertos lugares del mundo donde se prohíbe su actuación en su país de origen y que sólo pueden funcionar en el extranjero mediante una “sucursal”, careciendo en dicho país de casa matriz, lo cual es un absurdo. De manera tal que mal puede hablarse de actuación legítima con relación a una sociedad que debió ser argentina –por ser sus socios argentinos y su actividad se desarrolla en nuestro país– pero cuyos integrantes la constituyeron en una guarida fiscal para no pagar sus impuestos en Argentina, remesando por lo general sus ganancias a una cuenta abierta en una institución bancaria de la misma guarida fiscal, generando de esa manera una importante fuga de capitales. Así entendidas las cosas, ¿cómo puede hablarse de legitimidad respecto de una sociedad de estas características? En nuestro país las prohíben los artículos 18 y 19 de la ley 19550, pues una sucursal sin casa matriz es un acto cuanto menos inexistente, por carecer su existencia de todo presupuesto lógico y, además, por cuanto el incumplimiento de registrar esa entidad en Argentina, donde realiza toda su actividad, constituye una gravísima infracción a lo dispuesto por los artículos 5 a 7 y 124 de la ley 19550, que permite su inserción en el artículo 19 de dicha ley, que dispone –entre otras consecuencias– la nulidad de las sociedades de objeto lícito y actividad ilícita. Pero, además de ello, se trata, en el mejor de los casos, de una sociedad simulada, cuya declaración de nulidad encuentra remedio en los artículos 333 a 337 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Leopoldo Burghini: Ud. relaciona las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) con las sociedades off shore. ¿Cuáles son las características que, según su criterio, comparten?

 Ricardo Nissen: Las SAS constituyen el paradigma macrista del régimen societario neoliberal. Sin prácticamente capital social, con objeto plural y amplísimo, en clara violación al principio de la especialidad, con la posibilidad de ocultar la existencia de sus integrantes, sin normas de protección a terceros y socios minoritarios, sin control estatal, con estados contables absolutamente insuficientes, que ni siquiera son objeto de presentación ante la autoridad de control, por expresa normativa de la Inspección General de Justicia local, son, en definitiva, el monumento a la opacidad y constituyen el instrumento ideal de fraude a terceros, pues su manifiesta infracapitalización implica directamente el traslado del riesgo empresario a terceros, dado el limitado régimen de responsabilidad de sus integrantes.

 Si a ello se le suma que sus órganos pueden funcionar en cualquier parte del mundo, que sólo uno de los integrantes de su órgano de administración debe residir en Argentina y que los restantes pueden actuar desde el exterior, bastando el otorgamiento de un simple poder a favor del administrador residente en nuestro país, instrumento que ni siquiera se inscribe en el registro mercantil local y que no existe la menor posibilidad de que los terceros puedan conocer sus alcances, es de toda obviedad la semejanza entre las SAS y las sociedades off shore. Agrego que no es casualidad que estas sociedades se encuentran legisladas en la ley 27349, del año 2017, esto es, el mismo año que la aparición de los “Paradise Papers” y un año después que el escándalo de los “Panama Papers”, con todo el desprestigio que ello implicó en el mundo para las “sociedades off shore”, siendo también de toda obviedad concluir que entre una cosa y la otra existe una evidente relación de causalidad. Si a ello se le suma que mientras en algunos países de Europa renunciaron ministros que habían hecho su fortuna mediante la operatoria off shoring, como se conoce en el mundo, en la Argentina neoliberal macrista la respuesta fue una ley que, bajo la burda e infantil excusa de alentar la actividad del emprendedor, consagró la existencia de una sociedad local con las mismas características que las sociedades off shore.

 Leopoldo Burghini: Uno de los temas más controversiales de la doctrina en torno al nuevo tipo social es el orden de prelación e integración normativa: la ley cuenta sólo con 29 artículos y establece la aplicación supletoria de las disposiciones de la LGS en cuanto concilien con la LACE. Existen posiciones distintas en relación con la normativa que debe aplicarse subsidiariamente, lo que genera inseguridad jurídica, dado que más de 90% de las SAS se instrumentan bajo modelos redactados por los registros públicos que nada disponen con relación a este punto. ¿Resultan las normas de la LGS de orden público (en su interpretación) o imperativas (según la de quienes reniegan de dicha categoría) aplicables a las SAS?

 Ricardo Nissen: Existen muchísimas normas de la ley 19550 que consagran normas de orden público, como por ejemplo, las que protegen los derechos de terceros o de los socios o accionistas minoritarios. Todas las normas establecidas en nuestro ordenamiento societario en materia de intangibilidad del capital social revisten el carácter de orden público, y en el mismo sentido expresas normas de la ley general de sociedades consagran la nulidad de las estipulaciones que tiendan a perjudicar los intereses de los mismos. La diferencia entre “orden público” y “normas imperativas” es absolutamente artificial, pues constituyen términos sinónimos, toda vez que las normas son imperativas, precisamente por comprometer su aplicación el orden público nacional. Una vez mas, cierta doctrina nacional, curiosamente ligada a los intereses del sector empresarial o a la gente de fortuna, recurre al artilugio de crear nuevas figuras supuestamente legales y restringir de esa manera el alcance de una determinada institución, como en este caso, la noción de orden público. Nuestra historia jurídica está llena de ejemplos de esa inadmisible manera de actuar y por ello es una reclamación permanente -no sólo de la gente de derecho- la simplificación del lenguaje jurídico, donde alguna vez se ha pretendido –por increíble que ello parezca- que los términos legales no deben necesariamente coincidir con el significado que a las palabras les da el Diccionario de la Real Academia Española.

Si tenemos en cuenta lo expuesto, y que el artículo 150 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone, respecto de las personas jurídicas, la aplicación supletoria de las normas de “imperativas” de este código, es de toda evidencia concluir que, atento la absoluta insuficiencia de la legislación de las sociedades por acciones simplificadas, todas las disposiciones de protección de los terceros previstas en el ordenamiento unificado –y no sólo aquellas dedicadas a las personas jurídicas– y que revisten el carácter de orden público o de imperatividad, son plenamente aplicables a las SAS, entre otras, los artículos 9, 10, 11, 12, 141, 144 y 150 del referido ordenamiento unificado, debiendo aclararse -dicho sea de paso y a los fines aclaratorios– que el artículo 12 de este código asimila los conceptos de orden público e imperatividad, al disponer expresamente: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

 “Mal puede hablarse de actuación legítima con relación a una sociedad que debió ser argentina –por ser sus socios argentinos y su actividad se desarrolla en nuestro país– pero cuyos integrantes la constituyeron en una guarida fiscal para no pagar sus impuestos en Argentina, remesando por lo general sus ganancias a una cuenta abierta en una institución bancaria de la misma guarida fiscal, generando de esa manera una importante fuga de capitales”

 “Las SAS constituyen el paradigma macrista del régimen societario neoliberal. Son un monumento a la opacidad y constituyen el instrumento ideal de fraude a terceros, pues su manifiesta infracapitalización implica directamente el traslado del riesgo empresario a terceros, dado el limitado régimen de responsabilidad de sus integrantes”

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