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Recomendaciones para confeccionar una SAS a medida

Leopoldo Burghini, abogado y especialista en la materia, revela tips para optimizar un contrato para este tipo de sociedades. Considera que proteger el elenco de socios y el interés social e incorporar normas para controlar al administrador, entre otras, son medidas útiles a la hora de crear la vestimenta jurídica de estas empresas

Los autores del proyecto de Ley de las Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS), convertido luego en la ley N° 27349 (de Apoyo al Capital Emprendedor, en adelante LACE), fundaron la iniciativa en la necesidad que tenía el país de contar con un cuerpo normativo autónomo que satisficiera la necesidad de las nuevas empresas de acceder a marcos normativos más dinámicos, menos rígidos y plazos de inscripción abreviados.
Factor dialogó con Leopoldo Burghini –abogado, especialista en temas societarios-, quien sobre el tema señaló: “A poco más de un año de su puesta en práctica, ha quedado claro que el mercado demandaba un nuevo tipo social, como los números lo confirman elocuentemente ya que, según información del Registro Público de Comercio de la Provincia de Córdoba, en el año 2018 se han constituido 618 SRL, 108 SA y 788 SAS, de las cuales 266 son unipersonales”.
Según el profesional, es evidente que los ejes centrales que motivaron la adopción del nuevo tipo social fueron dos: 1) la menor rigidez, cuyo ejemplo más claro es la permisión de la sociedad de un solo socio sin fiscalización interna ni del Estado; y 2) la simplificación de trámites. “La exitosa implementación del reciente acuerdo entre el Ministerio de Finanzas de la Provincia de Córdoba y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), en virtud del cual la Inspección de Personas Jurídicas gestiona la obtención del CUIT e inscribe en el registro la sociedad dentro de las 24 horas de presentada la documentación, no hará sino acrecentar el uso del nuevo tipo social. Sólo 42 de las 788 SAS inscriptas –esto es, cinco por ciento de ellas– han optado por redactar su contrato, mientras que las 746 restantes han adoptado el modelo tipo aprobado por aquél. Por ello, aprovechados los beneficios relativos a la simplificación de trámites concedidos por la LACE, es conveniente que el emprendedor también haga uso de las ventajas que la norma otorga al elevar el respeto por la autonomía de la voluntad”, refirió el especialista.

¿Qué recomendaciones haría usted para confeccionar una SAS?
Siendo la sociedad la vestimenta jurídica de la empresa, pueden formularse tres consejos para confeccionar una SAS a medida.
Dice el dicho “más vale malo conocido que bueno por conocer” y “más vale solo que mal acompañado”; por lo tanto, es necesario proteger el elenco de socios y el interés social. El ánimo de colaboración y lealtad de los socios hacia los fines de la sociedad (i.e., la affectio societatis) constituye un elemento fundamental para su éxito. Por ello, es conveniente establecer cláusulas que permitan controlar el ingreso de terceros a la sociedad o, en el caso de malos socios, propender a su exclusión. La incorporación de socios con quienes no se comparten criterios comunes puede originarse por cesiones entre vivos, liquidación de la sociedad conyugal, herencia o venta forzosa. La LACE es innovadora en este punto, dado que permite establecer la prohibición de transferencia de las participaciones por el término de diez años prorrogables, siempre que exista unanimidad (Art. 48). Asimismo, podrán establecerse cláusulas que requieran la conformidad de los demás socios o la fijación de derecho de preferencia. Por otra parte, y siguiendo la misma finalidad, será útil establecer la posibilidad de excluir al socio ante el grave incumplimiento de sus obligaciones, fijando con precisión el procedimiento y efectos de dicho instituto, en tanto que la LACE admite, incluso, la unipersonalidad (Art. 34, LACE) como otra de sus notas características.

Otra de las recomendaciones –la segunda- se basa en el dicho “el ojo del amo engorda el ganado”; es decir, se recomienda controlar al administrador. I) Otra de las novedades de la LACE es la amplitud legislada con relación al objeto social. En efecto, el Art. 36 inc.4° (conf. ley N° 27444) establece que el objeto podrá ser amplio y plural, y las actividades que lo constituyan podrán o no guardar conexión entre ellas. A esto se suma la adopción de objetos sociales tipo, preaprobados por el Registro Público, que incluyen una importante cantidad de rubros con la pretensión de agotar en ellos la totalidad de las actividades susceptibles de ser abordadas por los empresarios: nos encontramos ante un administrador con amplias facultades para conducir la sociedad. Por otra parte, la ley establece que el representante legal podrá celebrar y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directa o indirectamente con éste. Esta amplitud –proyectada por el legislador para que el emprendedor pueda encarar distintos proyectos, sucesiva o simultáneamente, en función de las oportunidades de negocio que brinde la realidad– puede volverse un problema, dado que la sociedad no podrá, en principio, acudir al Art. 58 de la Ley General de Sociedades ( LGS), que permite a la sociedad oponerse a los actos notoriamente extraños al objeto social (ya que todo acto lícito será en principio imputable a la sociedad). Por ello, es conveniente establecer restricciones al administrador para realizar determinados actos, como la venta de bienes registrables, la constitución de garantías a favor de terceros, etcétera. II) Además, es igualmente importante ratificar contractualmente el principio de la remoción sin causa, de manera categórica. No debe olvidarse que la ley establece que son los socios los encargados de determinar la estructura orgánica de la sociedad y que los órganos funcionarán conforme a lo establecido en la ley, en el instrumento constitutivo y subsidiariamente en lo dispuesto en la LGS para la gerencia de las SRL. Es decir, si el contrato establece otro tipo de condición para la remoción del administrador, la regla fijada por los socios primará por sobre el principio general de la remoción sin causa establecido en el Art. 157, LGS último párrafo. III) Además, dado que en la ley no existe un tope para los honorarios de los administradores, es importante fijarlo en el contrato. En efecto, el Art. 52, LACE, que remite a la normativa establecida en el Art. 157, LGS para los gerentes, sólo establece la remisión con relación a sus deberes, obligaciones y responsabilidades, pero no en relación con sus derechos. IV) Por último, con relación al punto, puede establecerse expresamente la necesidad de que los administradores presten la garantía exigida por el Art. 256 de la LGS. La obligación es aplicable por la remisión efectuada en el Art. 52, LACE al Art. 157, LGS y por este último al régimen de los directores de las SA. Sin embargo, no parecen haberlo entendido así los organismos de control que exigen el cumplimiento de la garantía.

Usted dijo que eran tres, ¿cuál es la tercera?
La tercera recomendación es que tanto las formas como las mayorías deben ser claras para la adopción de decisiones. Es imprescindible contar con reglas claras en torno al funcionamiento de las instituciones, esto es, la seguridad jurídica. La LACE en su Art. 53 repite el esquema establecido en el Art. 159 de la LGS en torno a dos modos de adoptar decisiones que no aportan por su vaguedad reglamentaria la mentada seguridad. En efecto, la doctrina societaria sugiere categóricamente establecer de manera clara e indubitada el modo de adoptar las resoluciones. Por ello, sea que se adopten modernas tecnologías o que prefieran métodos clásicos como la reunión de socios, es clave que el socio sepa de antemano los métodos, los plazos de convocatoria, el orden del día, etcétera a los que debe atenerse para participar de las decisiones trascendentales de la sociedad. Por otra parte, tanto con relación a las decisiones que impliquen o no la modificación del instrumento constitutivo, la ley deja librada su fijación a los socios (Art. 49 y 54 LACE). Por ello es recomendable establecer las mayorías necesarias para adoptar decisiones. No hacerlo implica el riesgo que genera la aplicación subsidiaria del Art. 160 LGS, que contiene una de las normas más criticadas de la ley general: la de que, ante la decisión de modificar el contrato social, otorga derecho de veto al socio minoritario en aquella sociedad que cuente con dos socios. El riesgo es tal que la Inspección General de Justicia (IGJ) de la Nación, en su modelo tipo, establece de manera expresa: “Aunque un socio representare el voto mayoritario para adoptar resoluciones en ningún caso se exigirá el voto de otro socio”.
Según el especialista, el universo de cuestiones que pueden evaluarse para adecuar el contrato a las necesidades de la empresa dependerá siempre del caso concreto. Las sugerencias indicadas aquí constituyen sólo el principio y no un elenco acabado de modificaciones que pueden efectuarse al instrumento constitutivo de una SAS. Finalmente “es necesario recordar que la oponibilidad de las modificaciones que se realicen será obtenida, previa publicación según el punto (Art. 37 inc.2, LACE), con su inscripción en el registro público (Art. 54 LACE)”, señaló el profesional.

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