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“Es inconstitucional la norma de Enargas sobre pago adicional”

MARCOS SEQUEIRA

Marcos Sequeira, tributarista, hace un análisis de la polémica resolución 20/18, que ignora principios, derechos y garantías constitucionales y convencionales, sin tener en cuenta los efectos liberatorios del pago

Hace escasas horas Marcos Sequeira, tributarista, presentó ante los juzgados federales de la ciudad de Córdoba el primer reclamo judicial en la provincia por el aumento en la tarifa del gas y el “plus” que se pretende cobrar a los consumidores para “reparar” las hipotéticas pérdidas sufridas por las empresas privadas encargadas de su distribución. Factor dialogó con el profesional, quien dio más detalles sobre la resolución 20/18 del Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas), oficializada el pasado viernes, aunque a estas horas – debido a múltiples reclamos- se prevé que el Gobierno nacional desistirá del pago retroactivo por parte de los usuarios.
“Con respecto a las tarifas de gas y en general de todos los servicios públicos, que además son fundamentales para la vida, los “consumidores” no somos “iguales ante la ley” y la relación jurídica que nos vincula con el Estado es de sumisión. Somos considerados ciudadanos de segunda clase”, refirió Sequeira.

¿Puede explicar la relación ciudadano-Estado?
No aplica aquí ni la Constitución Nacional ni la Constitución de la Provincia de Córdoba ni los distintos regímenes de Procedimientos Administrativos. Al menos, este aserto es un axioma cuando se trata de decidir situaciones conflictivas como las que por estos días nos ocupan. No así desde el otro ángulo por medio de las leyes 19549 (de procedimientos administrativos federal) y 5350 (análoga vigente a nivel provincial). En este último caso, la presunción de legalidad y consecuente ejecutoriedad de los actos administrativos es fatal. Se presume que lo que hace el Estado está sustentado en la ley, formal y materialmente hablando (ver Arts. 65 y siguientes de la ley 24076). Ahora bien, enseñamos durante años en las cátedras universitarias que la relación del Estado con el ciudadano es una “relación de derecho”; ergo, no debería ser una “relación de poder”. Diríamos todo lo contrario: en virtud del principio de autonomía de la voluntad expresado en el Art. 19 de la Constitución Nacional (CN), los ciudadanos tenemos permitido todo, excepto lo que la ley claramente nos prohíba. Al revés, al Estado le está prohibido todo, salvo lo que la ley, también expresamente, le faculta a hacer. Hay una sola excepción: nadie puede “abusar” del derecho (Art. 10, Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26994).
Ése es el punto de partida insoslayable: la relación que los ciudadanos tenemos con el Estado es una relación jurídica. Pero no todo lo que establece la ley debe cumplirse. Precisamente, también la Carta Fundacional establece que recae sobre el Poder Judicial el control de constitucionalidad y convencionalidad de los actos públicos. De todos ellos. Incluyendo, claro está, el examen de “la ley”. El principio de supremacía constitucional se encuentra plasmado nítidamente en los artículos 28 y 31 de la Constitución federal y en sus análogas de las 23 provinciales argentinas y también en el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

¿Es inconstitucional la resolución 20/18 del Enargas?
Si sometemos a estos controles elementales las disposiciones que se vienen dictando en materia de servicios públicos y actualmente el “pago complementario” o “reparatorio” establecido por una mera resolución de Enargas (20/18, del viernes pasado), aun el más lego puede arribar a la conclusión de que ésta es inconstitucional. No es preciso tener experiencia o conocimientos en la materia para advertir rápidamente que el Estado no puede dictar semejantes disposiciones. Ahora bien, ya que este prestigioso medio finca su horizonte en temas técnicos, vamos a dar un breve repaso para justificar lo que decimos. Comencemos destacando que la resolución de Enargas es, si bien no en sentido estricto, “reglamentaria” de la ley 24076/92, lo mismo que el decreto 2460/92. Esta última es la que privatizó este servicio público y estableció el marco regulatorio de la actividad que nos ocupa. Es esta ley la que las autoridades de la Secretaría de Energía de la Nación pretenden hacernos creer que, si no pagamos las diferencias que con motivo de las variaciones en el tipo de cambio han afectado el patrimonio de las distribuidoras, ocasionará grandes perjuicios al Estado (todos nosotros), sobre el cual “lloverán” (textual) innumerable cantidad de juicios. En verdad, si se lee con detenimiento, cuesta creer que nuestros representantes en el Congreso de la Nación la hayan sancionado. No hay dudas de que su aplicación irrestricta, sumada a la aplicación también fatal del reglamento y de las resoluciones (numerosas) de Enargas, nos llevarían a tener que afrontar demandas judiciales. También es real que las habilitaciones a las distribuidoras asumidas por el Estado con la puesta en vigencia de las disposiciones comentadas es por 35 años. Hasta el año 2027.

¿Qué dice la ley 24076, que establece el marco regulatorio en materia de gas?
No deben analizarse y aplicarse sólo algunos artículos de la ley. Casualmente o no, el secretario de Energía efectúa una lectura “parcial” de la ley 24076, pasando por alto otros puntos que, aunque cueste creer dentro de este contexto, están allí mismo establecidas para “protegernos”.
Por ejemplo, reza esta normativa que el Enargas tiene la obligación de proteger adecuadamente los derechos de los consumidores (Art. 2, inc. a); que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables (Art. 2, inc. d); que el organismo debe prevenir conductas anticompetitivas y/o oligopólicas; que debe asegurar la realización de las inversiones necesarias para garantizar la prestación de un servicio adecuado (Art. 50); etcétera.
Nada de esto ha sucedido con la “aplicación de la ley” y su desenlace fatídico se visualiza en la resolución 20/18 que -ignorando principios, derechos y garantías constitucionales y convencionales; soslayando también los efectos liberatorios del pago- pretende hacer caer sobre nuestras espaldas lo que ciertamente no es otra cosa que lo conocido como “riesgo empresario”. Todo empresario asume riesgos dentro de su campo para poder ser más competitivo y satisfacer las necesidades del consumidor. ¿Por qué no lo deberían asumir las empresas que contratan con el Estado? Nos respondería el presidente Mauricio Macri: porque así lo dice la ley. Pero estaría olvidándose de que la primera ley sob la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales (Art. 75, inc. 22, CN).

¿Qué rol cumplen las audiencias públicas?
Podría respondérsenos que, a diferencia de lo que ha ocurrido con otros aumentos, en este caso se cumplió fielmente en dar participación al “pueblo” por medio de audiencias públicas. Es cierto, desde el punto de vista “formal”: esas audiencias, en este caso la Audiencia Pública N° 96, se han realizado. Sin embargo, se trata sólo del cumplimiento de una cuestión menor, eminentemente formal. Recuérdese que la mismísima resolución que comentamos precisa que se limita a responder sólo dos de los numerosos planteos impugnativos realizados, ya que responder a todos sería una tarea hercúlea.

Conclusión
Según el profesional , hay algo más que las autoridades públicas vienen ignorando: “No estamos ante otro aumento más de la tarifa de gas sino ante un pago adicional, un ‘plus’ que busca satisfacer lo que el artículo 38 de la Ley 38 de la Ley 24076 fija: “(…) la oportunidad (de las empresas privadas) de obtener ingresos suficientes (…)”. Aseguró que sólo resta confiar en la Justicia que, dicho sea de paso, por estos días se encuentra “cerrada” dado que sus empleados, funcionarios y magistrados se niegan a pagar el impuesto a las Ganancias.

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