Actualidad Profesional, Novedades, Opinión

Cautelar de la Justicia federal de Córdoba da respiro a asesores fiscales con respecto al régimen de información fiscal

La resolución general 4838 (AFIP), cuya aplicación la Justicia temporalmente ha suspendido, es contraria a claras premisas de la Constitución Nacional y a expresas normas del Código Civil y Comercial de la Nación y códigos de ética, entre otras. El reclamo abarca sólo las obligaciones de los profesionales en Ciencias Económicas y no el régimen en sí mismo, advierte Marcos Sequeira

El Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Córdoba hizo lugar a la cautelar innovativa solicitada por el Consejo de Profesionales en Ciencias Económicas de Córdoba y suspendió por seis meses la aplicación de la RG (AFIP) 4838 -régimen informativo sobre planificaciones fiscales-. La medida abarca a todos los profesionales que representa la entidad. A propósito de esta medida, entrevistamos al tributarista Marcos Sequeira (foto).

Según el profesional, el fallo es muy importante, ya que, en un primer intento, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas había fracasado por una sentencia adversa del Juzgado Federal N° 2 de Córdoba, que rechazó, por declararla abstracta, la medida cautelar autónoma presentada por la entidad deontológica. Frente a esta resolución, -agregó Sequeira- se decidió agotar la vía administrativa y dejar expedita la judicial, recayendo la nueva demanda en el Juzgado a cargo de Ricardo Bustos Fierro, quien hizo lugar al reclamo, proveyendo, hasta el momento, una medida preventiva por la cual libera a sus matriculados de cumplir con la discutida norma, por un término de seis meses, que puede ser prorrogado hasta tanto el tribunal se expida sobre el fondo de la litis.

¿Puede definirnos el fondo de este litigio?

La demanda en cuestión persigue el dictado de una sentencia que reconozca la inconstitucionalidad de la mentada disposición administrativa, dictada el 19 de octubre de 2020, que implementó el denominado “Régimen de información de planificaciones fiscales tributarias”. Sin embargo, el reclamo sólo abarca a las obligaciones de los profesionales en Ciencias Económicas y no al régimen en sí mismo. Es muy importante considerar esta situación, ya que, hasta donde se conoce, no hay ninguna empresa que haya pedido la inconstitucionalidad del novedoso mecanismo. Todos los reclamos, al menos hasta ahora, han sido presentados por los consejos y las federaciones de consejos y colegios. Éste es un dato que no deja de llamar la atención.

¿En qué consiste la RG 4838? 

El empleo de determinadas estrategias de planificación fiscal permite minimizar la carga tributaria de cada sujeto. En ese sentido, el concepto de planificación fiscal involucra la aplicación de técnicas del derecho tributario, la gestión de patrimonios, la utilización del sistema bancario, así como otras medidas tendientes a lograr tal fin. Frente a este contexto, constituye una prioridad para los Estados conocer el funcionamiento y la utilización de las diversas estructuras por parte de los contribuyentes, con el objeto de verificar que se ingresen los tributos correspondientes en las jurisdicciones fiscales en las que realmente se perfeccionan los hechos imponibles. En ese orden de ideas, el principal objetivo de los regímenes de declaración obligatoria de planificaciones fiscales radica en incrementar el nivel de conocimiento respecto de las operaciones y estructuras que utilizan las empresas a los efectos de facilitar a las Administraciones Tributarias la obtención de información temprana. Constituye un objetivo primordial de la AFIP evaluar los riesgos en materia tributaria asociados a las planificaciones fiscales implementadas por los contribuyentes. No se trata de algo novedoso. Antes de Argentina ya se implementó con bastante éxito alguna modalidad semejante; principalmente los modelos de EEUU (Office of Tax Shelter Analysis-OTSA) y el Reino Unido (Disclosure of tax avoidance schemes – Dotas), junto con Irlanda, Portugal, Canadá, Sudáfrica, México y Chile, entre otros.  

Entonces, ¿podemos decir que era sólo cuestión de tiempo para que se sancionara una norma semejante en nuestro país? 

En mi opinión, efectivamente es así. Argentina, más tarde o más temprano, se vería obligada a establecer esta clase de mecanismos. Eso no quiere decir que personalmente esté conforme con la resolución dictada por el Fisco nacional. Muy por el contrario, opino que la Administración no posee facultades para ello y que, por ende, tendría que haber sido el Congreso el que se ocupara del tema. También opino que existe una confusión entre lo que la DGI define como planificación fiscal -nacional y/o internacional-, a las cuales prácticamente les adjudica categoría delictual, y lo que jurídicamente no puede ser proscripto: el empleo de mecanismos -lícitos- para aminorar la carga pública. Eso no es evasión, sino elusión. Y la elusión no es delito. Pero lo concreto es que, en el año 2013, se publicó el informe “Lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios” y luego los países de la OCDE y del G-20 adoptaron un “Plan de Acción” conformado por 15 acciones para dar respuesta a los problemas de BEPS (del inglés «Base Erosion and Profit Shifting»» en español «Erosión de la base imponible y traslado de beneficios»). Las 15 medidas tienen tres pilares fundamentales: 1) dotar de coherencia a las normas de Derecho interno que afectan a las actividades transfronterizas; 2) reforzar el criterio de actividad sustancial contemplado por las normas internacionales en vigor, y 3) mejorar la transparencia y la seguridad jurídica. La Acción 12 deja en claro que el objetivo principal de los regímenes de declaración obligatoria es proporcionar información temprana sobre las estructuras de planificación fiscal potencialmente agresivas o abusivas e identificar a sus promotores y usuarios. Esto permite responder tempranamente con cambios en leyes, reglamentos o políticas operativas. Otro objetivo clave es disuadir la promoción y el uso de la elusión fiscal, bajo la premisa que un contribuyente podría cuestionarse la puesta en marcha de una estructura en caso de declararla y saber que las autoridades fiscales podrían adoptar otra postura sobre las consecuencias fiscales de dicha estructura o mecanismo. También menciona la Acción 12 que las normas de declaración obligatoria ejercen presión sobre la oferta y la demanda de prácticas de elusión fiscal, ya que los promotores y usuarios cuentan con escasas posibilidades de poner en práctica las estructuras antes de que las autoridades se lo impidan. Por otro lado, también merece ser destacado algo que la Acción 12 menciona: el paquete de medidas BEPS se diseñó precisamente para ser implementado mediante cambios en la legislación y prácticas nacionales y en aplicación de las disposiciones contempladas en los convenios fiscales.

En lo que respecta a los contadores, ¿cuál es la importancia de esta disposición?

La obligación de informar una planificación fiscal debe ser cumplida por los contribuyentes y sus asesores fiscales. El cumplimiento de uno no libera a la obligación del cumplimiento del otro. Lo mismo cuando intervengan más de un asesor fiscal. Esto coloca al profesional en un rol de “denunciante implícito”, lo que contraría expresas disposiciones legales preexistentes. Desde el Código Penal, pasando por las normas referentes al ejercicio de esta profesión -ley 20488-, atravesando los códigos de Ética -en los cuales el secreto profesional es un deber y a la vez un derecho inherente al ejercicio mismo de esta actividad. En esa inteligencia, la resolución cuya aplicación la justicia a temporalmente suspendido, es contraria a claras premisas de la Constitución Nacional, en las cuales establece que la inviolabilidad de los papeles privados (Art. 18) y el derecho a la privacidad (Art. 19). Asimismo, esta disposición del Organismo Recaudador resulta contraria a expresas normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

¿Cuáles son esas normas?

Las normas son: el Capítulo 8, del Título IV (“Hechos y actos jurídicos”) del Libro I (Parte General) del Código Civil y Comercial de la Nación, trata en sus artículos 358 y subsiguientes la representación, define el marco de los actos jurídicos entre vivos que, pueden ser llevados a cabo mediante representación; ubicando a esta dentro de tres modalidades o formas: (i) voluntaria cuando resulta de un acto jurídico; (ii) legal cuando resulta de una regla del derecho y (iii) orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. El art. 359 expresa que los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto para el representado. Lo importante son, entonces, las obligaciones y deberes del representante (art. 372), entre las que se encuentran desde ya: “…a) de fidelidad, lealtad y reserva … c) de comunicación, que incluye los de información y consulta…”; y muy importante entonces en función de estas obligaciones es lo que prevé el art. 376: “…Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la validez del acto…”. Si actúa en virtud de mandato, la situación es más compleja aún. El mandato es un contrato por el cual una parte se obliga a realizar uno a más actos jurídicos en interés de otra (art. 1319 del CCyCo.). Dice a su vez el art. 1320 que si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas entre mandante y mandatario. Muy importante entonces, despejadas las situaciones entre mandante y mandatario, deben analizarse las obligaciones del mandatario. Allí hay algunas que aportan suma claridad al tema que estamos abordando: “…c) informar sin demora al mandante en todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato … d) mantener en reserva toda la información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada…”. Como vemos el principio de reserva es prioritario en la relación entre mandante y mandatario. Esto no puede ofrecer dudas. Por ello esta obligación “autónoma” del art. 7 respecto de los asesores fiscales entra en franca colisión con normas del Código Civil y Comercial. El asesor fiscal, fuere por representación o mandato no puede actuar en forma autónoma, entrando en probable oposición a los intereses del contribuyente. No existe forma de autorización posible para un tercero para “representar” al contribuyente sin la debida autorización e instrucción. Por ello, el asesor fiscal debe abstenerse de aportar datos que hacen a la esfera de confianza con el contribuyente, por cuanto estaría incumpliendo normas de grado superior emanadas del CCyCo., exponiéndose además a la reparación de un daño. Una norma, so pretensión de cuidar la renta pública (¿o la administración tributaria?) no puede generar una colisión de normas y mucho menos un daño. Si bien el campo de la colisión de normas se ha desarrollado fuertemente en el marco del derecho constitucional puro, no debemos dejar de pensar que, en este caso, también estamos en presencia de normas constitucionales que albergan derechos y garantías de todo tipo.

Finalmente ¿existen decisiones judiciales semejantes en nuestro país? 

Los 24 consejos de profesionales en Ciencias Económicas, cada uno dentro de su jurisdicción, han presentado reclamos análogos. También hay numerosas presentaciones de Colegios y Consejos de Abogados, e inclusive, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. En Santa Cruz, Tierra del Fuego, San Luis, Jujuy, Provincia de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, CABA, Corrientes, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuquén, Río Negro y Santa Fe ya se han dictado resoluciones, aunque no todas han sido favorables. Es importante destacar, al cabo, que estas decisiones se limitan a hacer lugar o rechazar el pedido de medidas cautelares y que, en todos los casos, las sentencias fueron apeladas por la parte vencida. El tema debería concluirse -en lo que a éstas respecta-, en las cámaras nacionales o federales de Apelación, ya que, tratándose de medidas preventivas, no son competentes la Cámara Federal de Casación ni la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *