Relación sexual con error o por error. La situación de la mujer casada

Cuando se accede carnalmente a una persona, la ley considera que ese hecho atenta contra su libertad sexual si:
a) La persona es menor de trece años; se trata en la hipótesis, de un menor impúber (Código Civil, art. 127)

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b) Cuando media violencia; esto es, fuerza física, incluido como tal, el hecho de emplear medios hipnóticos o narcóticos (C. Penal, art. 78).
c) Cuando la relación sexual provenga de amenaza

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d) Cuando la relación sexual provenga de un abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder.
e) Aprovecharse el autor de que la víctima, por cualquier causa, no hubiese podido consentir libremente la acción (C. Penal, art. 119). Particularmente, nos interesa en esta oportunidad la última hipótesis.
En términos generales, y salvo el caso del menor de 13 años, puede decirse que el art. 119 procura comprender en su contenido casos de fuerza física destinada a vencer la resistencia de la víctima, o casos en que el autor del abuso sexual con acceso carnal infunde miedo por amenazas o se vale –sin llegar a crear tan fuerte impresión en el ánimo de la víctima– de ciertas relaciones reguladas por el temor reverencial que nace de la relación de dependencia, de la relación de autoridad o de la relación de poder

. Lo que nos preocupa es, precisamente, la última cláusula, donde se hace expresa referencia a aquel autor se aprovecha

de un estado en que se encuentra la víctima, en el sentido de que ella, por cualquier causa, no hubiese podido consentir libremente la relación sexual.
En este aspecto, todo parece indicar que con esta referencia se quieren captar aquellas hipótesis en las cuales la víctima padece de alguna enfermedad mental que le impide la comprensión del acto de que se trata, y que tiene como efecto, a su vez, que el consentimiento sea ineficaz

. Todo parece indicar –asimismo– que se ha querido captar, además, a quien se encontrase en estado de inconciencia, en virtud de que por ese estado ha perdido el uso de la razón

. Por último, es posible que la víctima se encuentre impedida cuando, en vez de perder el uso de la razón, hubiese perdido el sentido

. Todo parece indicar, en fin, que estas hipótesis quedan comprendidas en el art. 119 primera parte

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Mas el problema consiste en saber si queda comprendido en las previsiones de la disposición quien ha sido engañado, o quien, sin serlo, por error consiente en tener la relación de que se trata. En otros términos, si en la expresión «por cualquier otra causa no haya podido consentir libremente la acción«, se prevé también el caso de aquel sujeto que con fraude obtiene el consentimiento o se aprovecha del error del sujeto pasivo que presta en esas circunstancias la aquiesencia para el acto sexual.
¿Quién puede consentir libremente o ha consentido libremente? Se puede decir, en primer término, que ello ocurre cuando el que es accedido no ha sido violentado por fuerza física, pues en este supuesto, sin que medie fuerza física hay libertad

. En segundo término, tampoco hay libertad cuando el consentidor ha sido amenazado. Y si media abuso coactivo o intimidatorio, el art. 119 considera que el consentimiento no es válido en razón de que tampoco hay libertad, y entonces la relación carnal se torna punible.
Pero, ¿qué hacer con el error? El que consiente, ya sea por su propio error o en razón de que el error fue motivado o creado por el que accede carnalmente, ¿qué determina? No se podrá decir que se halla violentado por fuerza ni que estuviese amenazado, porque el error es una causa que vicia no ya la libertad de decisión sino que afecta el intelecto e impide, en consecuencia, se pueda comprender, por ejemplo, que en realidad el consentimiento es prestado a otro, a un extraño, y se ignore a la vez que se consiente el acto a la persona a quien no se hubiese prestado ese consentimiento. Aunque ello sea cierto, se tropieza con la dificultad de que el art. 119 se refiere a quien no haya podido consentir libremente la acción. En este sentido, como el error no incide en el gobierno libre de la voluntad, todo pareciera indicar pues, que el error no se hallaría incluido, y que el acceso carnal logrado en esas circunstancias no sería ya un hecho típico. ¿Será esto así ? Veamos.
En primer lugar, podría sostenerse que como la ley 25087 derogó al llamado estupro fraudulento, o estupro de la mujer casada

, el acceso carnal consentido por error debería ser atípico. Sin embargo, resulta difícil interpretar el texto actual del art. 119, en función del art. 121 derogado, pues el estupro de la mujer casada constituía solamente una hipótesis referida sólo a ella y no destinada a prever, en el texto que ya no rige, una infracción consistente en tener acceso carnal fraudulento con mujer soltera

. El estupro del hoy derogado art. 120 consistía no ya en tener acceso carnal por engaño a la víctima, sino en tener relación carnal consentida voluntariamente con una mujer honesta mayor de doce y menor de quince años. De esta norma no podía suponerse que también quedaba prevista en ella la hipótesis en la cual la víctima era engañada o consentía el acto por error. Pero sí era posible el error de hecho de quien la accedía, por creer que la relación sexual era tenida con una mujer mayor de quince años. En este caso, el hecho resultaba ciertamente atípico.
Del contenido del actual art. 119 parece resultar cierto que la previsión se encuentra orientada a captar situaciones en que la víctima no ha podido superar la violencia física del autor, o ha debido consentir el acto porque su voluntad fue doblegada por la amenaza, o por haberse valido el autor de ciertos medios tendientes a lograr el acto sexual que, aunque consentido, por lo común la víctima se decidió a él por temor o por cierto temor. En una palabra, se puede decir que de una u otra forma, en más o en menos, el tipo ha sido construido en procura de captar un estado afectivo de la víctima, cual es el miedo o cierto temor, ya que en más o en menos esos estados afectan la libertad del gobierno de la voluntad

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El problema viene –a nuestro juicio– porque si ya la ley ha hecho referencia a la violencia, a las amenazas y a las restantes formas por las cuales el autor restringe la libertad de decisión, ¿a título de qué la última parte del art. 119 vuelve a referirse a la hipótesis donde por cualquier causa la víctima no haya podido consentir libremente la acción? Pareciera ser una redundancia, por la simple razón de que si se ha hecho referencia a los medios por los cuales el autor ya ha infundido miedo o temor, ¿cuáles serán las otras causas posibles de crear en la víctima esos estados afectivos? Toda vez que por lo menos ya no hubiese existido el temor creado en la víctima, o la necesidad de consentir de su parte, el consentimiento será libre para el art. 119, porque no habrá otra forma de obligar al ofendido a decidir o a que se decida.
Si la víctima ha prestado su consentimiento para el acto sexual, pero lo ha prestado con error o por haber mediado error, ¿hace incurrir en el delito a quien la accede carnalmente? Ya hemos visto que las causas que inciden en la libertad de decisión son la fuerza, la amenaza y las restantes formas veladas o no tan veladas de amenazar, de obligar o de crear cierta necesidad de consentir. El error, como no tiene ese efecto, puede dar lugar entonces a que se pudiera pensar que se halla excluido del art. 119. No obstante, la construcción de la cláusula permite estimar –según nuestro punto de vista– que la ley se ha referido con aquel término al acto involuntario. En este aspecto, toda vez que el consentimiento hubiese sido exteriorizado sin error, el hecho no será punible por tratarse, precisamente, de un hecho voluntario. Pero si ese acto se encuentra viciado por error, sea o no sea provocado por el autor

, el acceso carnal será punible porque no se tratará ya de un hecho voluntario por parte de la víctima, sino, precisamente, de un hecho que habrá dejado de ser tal, justamente, por el error. Será un hecho involuntario

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Después de todo, ¿qué quedará para el estupro de la mujer casada toda vez que crea tener acceso carnal con su marido cuando efectivamente, y por error, ignorase que quien la accede es un extraño y no aquél? ¿Será punible el hecho? Quizás pueda sostenerse que como este delito –el estupro fraudulento– fue derogado, el hecho debiera resultar impune. Mas ¿cómo y de qué manera se podría sostener que la relación sexual consentida por error sólo es aplicable a la mujer soltera, viuda o divorciada, y que sólo a ellas queda circunscrita la infracción? ¿No era acaso cierto que el consentimiento viciado por error determinaba que la relación fuera involuntaria? ¿ No es acaso cierto que el art. 119, y según hemos visto, se refiere también al acto involuntario?

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¿Será cierto, después de todo y tanto, que las únicas mujeres que pueden equivocarse deban ser las solteras, las viudas o las divorciadas, menos las que son casadas y viven junto a sus maridos? ■

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