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Al igual que el Código vigente, el Proyecto no define qué es el dolo. Ninguna fórmula hace referencia a ello, pero tanto en el Código como en el Proyecto el dolo se deduce del error de hecho, por ser la cara opuesta.
Obra con dolo el que ejecuta el hecho sin error, porque éste, cuando es
También obra con dolo el que sin error,
¿Pudo el Proyecto de 2006 construir la fórmula del dolo? Nada lo hubiera impedido, porque si se parte del aspecto intelectual y del aspecto volitivo, no resultaba ciertamente imposible. En lo que hace al primero, es necesario que el intelecto se halle libre de todo vicio; el autor no se debe encontrar en error de hecho esencial, porque cuando se obra con dolo, el autor comprende la criminalidad del hecho. Obra con dolo el que además de saber lo que hace,
.
¿Se puede llegar a un concepto de dolo por medio del art. 34, CP? Ello es posible si se toman en cuenta los incs. 1º y 2º. Obra con dolo el que comprende la criminalidad del hecho
y dirige libremente su voluntad, con lo cual el hecho ilícito es querido de modo directo o se ha asentido a su producción eventual
.
En el régimen del Proyecto de 2006, ¿es posible llegar a un concepto de dolo? Del art. 34 es posible entender que obra con dolo el que comprende la criminalidad
. La comprensión tiene lugar no solamente cuando se obra a ciencia cierta sino también cuando se obra inciertamente, en razón de que lo único que excluye al dolo es el error de hecho esencial, aun cuando fuera imputable. Desde luego que un conocimiento incierto –lo que equivale a la duda–, no tiene el mismo efecto que el error.
Alguna dificultad puede presentar el Proyecto con el elemento volitivo. En este aspecto, la letra g) del desordenado art. 34, legisla sobre lo que se da en llamar
Hemos entendido que alguna dificultad puede presentar la letra g) del art. 34 del Proyecto, porque se ha dejado de prever
.
En el art. 34 del Proyecto se dispone: «
. La razón o el motivo por el cual el Proyecto declara que no es punible el autor del hecho es porque cuando éste fue cometido no se obró, al menos, con culpa. En este caso, el error de hecho beneficia, y se puede alegar, precisamente, porque el sujeto activo tuvo razón para errar (CC, art. 929). Esto último tiene lugar cuando no se le puede imputar negligencia culpable respecto a la ignorancia sobre el verdadero estado de las cosas
. Por consiguiente, si una persona ha puesto la diligencia de su parte para conocer ese estado y no ha podido conocerlo pese a su esfuerzo, ese error será invencible, y excluirá no tan sólo el dolo sino que también excluirá la culpa. Si, por el contrario, el autor no ha llevado a cabo la diligencia que las circunstancias reclamaban, el error será
.
Las formas de la culpa son, en el Proyecto y en el Código, la imprudencia y la negligencia, según lo dice el citado art. 35. La base de la culpa –como queda dicho– es el error de hecho vencible, porque se cree conocer el verdadero estado de las cosas, cuando en realidad se lo ignora por haber omitido llevar a cabo la diligencia que era necesaria para conocer el real y verdadero estado de las cosas. Por eso cuando es imposible llegar a saber ese estado, o es muy difícil captarlo, la culpa desaparece y ya la imputación subjetiva no tendrá lugar.
Hay en el Proyecto, sin embargo, otras referencias a la culpa, en razón de que el art. 33 dispone que
De esta disposición surge que quien obra temerariamente, obra con culpa y no con dolo, y supone también que el autor
En términos más o menos simples, el temerario no es otro que el imprudente que, con respecto a terceros, los expone a peligro sin meditado examen. Temerario es, entonces, por ejemplo, aquel sujeto que ha verificado parcialmente –creyendo que lo ha hecho totalmente– la inexistencia de proyectiles en un arma de fuego, y creyéndola en consecuencia sin tiros, apunta el arma y la dispara en contra de un amigo, por pura broma. Pero no es un temerario el que creyendo que el arma se encuentra descargada, al proceder a limpiarla, ésta se dispara y causa la muerte de un tercero. En este último caso la culpa será leve, aunque se hubiese causado la muerte porque, en tal hipótesis, no se obró temerariamente.
El art. 33 dispone que se obra con culpa grave toda vez que el autor hubiese infringido temerariamente el deber de cuidado, lo cual puede dar lugar a que, a su vez, se entienda el párrafo en el sentido de que debe mediar una obligación específica o especial que se ha inobservado y que por ello se ha producido un resultado delictuoso. Sin embargo, el texto del Proyecto no se refiere únicamente a un deber especial, sino a la inobservancia de una obligación jurídica que es impuesta
Toda vez que el autor del hecho ilícito actuara con culpa grave, el mínimo de la pena prevista para el delito de que se trate se eleva en un tercio y el máximo se aumenta en la mitad
.
¿Qué ocurre cuando la culpa es leve? Nada ocurre, porque el art. 33 no dice ni en qué consiste este tipo de culpa ni que corresponda disminución alguna de la pena. Y si no tiene ningún efecto, ¿en razón de qué el Proyecto distingue entre culpa leve y culpa grave?
.
Nos queda una última pregunta: ¿Cuándo una persona obra con culpa? Se podrá decir que ello ocurre en el Proyecto, cuando ha obrado con error de hecho vencible. Pero esa conclusión no importa un concepto de culpa. Menos aún, cuando para definir lo que es la culpa, se haga relación a la imprudencia o a la negligencia, porque esas son formas en que ella se manifiesta. En todo caso, la culpa importa un contenido relativo a la inteligencia y la voluntad. Es que el autor no quiere, por un lado, que el resultado ocurra, e intelectualmente no prevé que ese resultado ocurriría o, finalmente, cuando en efecto hubiese previsto el resultado y creyó poder evitarlo
.
En el régimen del Código penal vigente, ¿cuándo una persona obra sin culpa? El art. 34 responde: Cuando el error de hecho no le sea imputable, lo cual importa, tácitamente, decir que el error de hecho ha sido invencible (CC, art. 929). Obra con culpa el que al momento de cometer el hecho ha padecido de un error de hecho esencial que hubiese desaparecido o no hubiese existido, si se hubiese obrado diligentemente para conocer el verdadero estado de las cosas.
Tanto en el Código como en el Proyecto, no se puede prescindir del C. Civil. Es verificable, en síntesis, que lo dicho por el Proyecto ya estaba dicho en el Código. ¿Corresponde cambiar para que todo siga igual?
Mientras una persona se encontraba en estado de inconciencia, cometió un homicidio y, por consiguiente, no comprendió la criminalidad del hecho, precisamente porque el estado de inconciencia tiene ese efecto. Se trata de saber si por haberse hallado en un cuadro de inimputabilidad debe ser no punible, o si aun puede resultar lo contrario. Por de pronto, el art. 34 inc. 1, del Código actual, establece que ese estado, que impide la comprensión de la criminalidad,
Sin dejar de admitir que el estado de inconciencia puede llegar a tener base afectiva
, por lo común ocurre que a esa situación se ha llegado por el consumo de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o similares, que tienen como efecto hacer que se pierda el uso de la razón y que por ello no se pueda distinguir ya entre el bien y el mal. Dicho en otros términos, que no se pueda
; esto es, sobre el alcance de lo que se dice, de lo que se hace, o de lo que se deja de hacer.
Según el inc. 1 del art. 34, son dos la condiciones para que una persona pueda ser no punible: una positiva y la otra negativa. La existencia de un estado de inconciencia y que no le sea imputable; si, por el contrario, no se trata de un estado de inconciencia
o si el mismo estado de inconciencia es imputable al autor, éste, entonces, es punible. De manera que –dicho ya lo que es la inconciencia– se debe analizar el punto restante, lo cual equivale a encontrar el origen, la causa por la que se llegó a perder el uso de la razón, a perder el discernimiento. Digamos que tanto el Código Penal como el Proyecto, no dicen nada sobre el particular (15). Así las cosas, será necesario saber si la conciencia se perdió por un hecho
. La inconciencia es involuntaria cuando el sujeto ha sido violentado por fuerza física, porque en este caso habrá sido actuado por otro (CP, art. 34, inc. 2º, prim. parte)
. Es también involuntaria cuando se obró con error de hecho esencial invencible o insuperable (CP, art. 34, inc. 1º, CC, art. 929). Por último, tendrá igual carácter, cuando un tercero se valió de coacción (CP, art. 34 inc. 2, 2ª p., CC, art. 937). En consecuencia, cuando el estado de inconciencia provenga de un hecho involuntario, quien ejecuta un tipo delictuoso no será punible, en razón de que no habrá obrado con culpa.
Sin embargo, las cuestiones relativas a la
. En este caso, el dolo –mejor dicho la forma directa– no desaparece, y la imputación será por ese título
. Por último, es también posible que el estado de inconciencia fuera voluntario y la duda recayese ahora sobre si se cometerá el hecho delictivo. Si se asiente a ello, el dolo será eventual y la culpa deberá ser excluida.
El vacío que presentan el Código vigente y el Proyecto de 2006 son llenados por los de 1960 y 1979. El art. 26 del primero establece: «
el delito será considerado doloso, y no habrá lugar a la exclusión de pena ni disminución de la escala penal correspondiente; b), fuera de los casos a que se refiere el párrafo precedente, en el supuesto del artículo 15, el hecho será reprimido con la pena del delito culposo«. ¿Pudo el Proyecto de 2006 haber seguido estos pasos?
En un trabajo anterior nos referimos al delito imposible en el Proyecto de 2006, aunque muy brevemente, en razón de que también analizamos otros puntos de la parte general
. Ahora procuraremos hacerlo más extensamente.
Es necesario tener en cuenta que el art. 38 dispone, al considerar la pena de la tentativa, que si el delito fuera imposible, ésta podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella,
Es verificable que el delito imposible tiene –por decirlo así–, puntos de contacto con la tentativa, porque en ésta se verifica la intención, el propósito o el fin del autor de cometer un delito determinado, el comienzo de ejecución de ese delito, y la no consumación por circunstancias ajenas a su voluntad. La subjetividad es, pues, idéntica en el delito imposible y en la tentativa, porque en ambos institutos el autor obra con dolo directo; es decir, quiere directamente el hecho ilícito que se propone. Así como no se concibe una tentativa con dolo eventual ni culposa, tampoco se concibe un delito imposible culposo o ejecutado con dolo eventual.
Es verificable, a pesar de esos puntos de contacto entre la tentativa y el delito imposible, que mientras en aquella el delito propuesto y comenzado a ejecutarse, su consumación –en el sentido de haber destruido el bien atacado– era posible, en el restante ello no era posible. De ahí el nomen de delito imposible. Si en la tentativa hubiese sido posible destruir al bien jurídico, necesariamente debe concluirse en el sentido de que el comienzo de ejecución importa que el autor haya puesto en peligro concreto al derecho ajeno y que ello no pueda suceder en el delito imposible. Esto significa, a su vez, que en la tentativa, el medio debe ser idóneo, porque resulta imposible el peligro para el bien cuando el autor se vale de medios que son inidóneos. Lo que ocurre es que el autor cree que el medio es idóneo.
Diremos, entonces, que la tentativa necesita de la idoneidad del medio y que en el delito imposible ello no ocurre, porque no es posible –conforme al medio empleado– cometer el delito que se tuvo por fin. De esto se pueden derivar cuestiones que hacen a la culpabilidad porque, habrá que admitir, mientras que en la tentativa no media error de hecho, en el delito imposible ello es
De manera, pues, que los puntos de contacto con la tentativa son en cuanto al aspecto subjetivo, es decir al dolo directo, al comienzo de ejecución, y a la no consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad. Se diferencian por cuanto en el delito imposible se detecta un error de hecho accidental, y porque en una hipótesis, el derecho que se quiere destruir, es puesto en peligro, mientras que en el delito imposible el peligro es inexistente.
Veamos los siguientes casos: unos asaltantes quieren robar un banco y para ello han procedido con perforación de techos y paredes o han llegado al interior del edificio mediante la construcción de un túnel. Luego de violentar el tesoro, y creyendo encontrar dinero y cosas de valor en él, advierten que nada había. Un carterista introdujo sus dedos en el bolsillo de un anciano jubilado y no le pudo hurtar porque momentos antes los escasos billetes habían sido puestos en otro bolsillo. Un sujeto quiere matar a otro, y para ello emplea un arma que cree cargada, cuando en realidad se hallaba sin tiros. Un sujeto quiere matar a otro que creía con vida, pero ya estaba muerto
. Un sujeto quiere matar a otro y dispara el arma de fuego, pero el que debía morir había dejado en su lugar una cosa que simulaba ser el cuerpo de un hombre, y por ello salvó su vida. Un sujeto quiere matar a otro pero se equivoca, y en vez de veneno, le agrega a la comida una sustancia inocua. Un sujeto quiere matar a otro, le dispara con u arma de fuego, pero aquel no muere porque estaba protegido mediante un chaleco antibalas.
Estos casos, ¿representan delito imposible o son hipótesis de tentativa? Por de pronto, debe observarse que en todos el delito no se pudo consumar por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Sin embargo, no todos deben ser considerados como tentativas o deben ser considerados, también todos, como delitos imposibles. Es fundamental tener en cuenta que en la tentativa el medio debe ser apto, tener capacidad o idoneidad para poner en peligro al derecho ajeno. En el caso del que dispara con un arma de fuego queriendo matar a otro y éste no muere porque lleva puesto el chaleco antibalas, no se podrá entender que el hecho debe ser regulado por el delito imposible. Se trata, para el art. 42 del Código, de una tentativa. Ello, porque el medio fue idóneo y el bien protegido corrió peligro.
Lo que se ha discutido en materia de delito imposible es si a él pertenecen aquellos casos en que el objeto es inidóneo. Muchas veces se ha entendido que disparar un arma de fuego con intenciones homicidas era un hecho atípico, cuando la víctima había dejado de existir y el autor ignoraba esa circunstancia. Por nuestra parte, seguimos pensando que el delito es imposible. La razón, porque el art. 44 no ha distinguido y porque resulta, también imposible, matar a un muerto. Desde luego que ese hecho no es tentativa conforme al art. 42
.
Si nos preguntamos ahora por la suerte que ha tenido el instituto en el Proyecto, podremos verificar que la idea de delito imposible es otra, aunque cuando el medio o el objeto sean inidóneos, el hecho siga siendo delito imposible. El art. 38 dispone lo siguiente: «
En una palabra, el delito imposible no es en el Proyecto el delito imposible del art. 44 del Código, porque es más amplio. Si el bien protegido no ha corrido ningún peligro por inidoneidad en el medio, o por inidoneidad en el objeto, es decir cuando el derecho ya no existía al momento del hecho –por ejemplo, porque la víctima ya había muerto–, es un delito imposible en sentido propio. Ahora, es impropio el delito imposible cuando el hecho no se pudo consumar porque mediaron circunstancias ajenas a la voluntad que impidieron la consumación, tal como ocurre en el caso de los asaltantes de banco y del carterista. Con esto, el Proyecto llama delito imposible a la
. Desde luego que al proceder de este modo, el campo de actuación de la tentativa se ha reducido, porque el art. 42 del Código no sólo admite la tentativa, sino que también recepta la frustración. Así, quedarán muy agradecidos aquellos asaltantes y el mismo carterista porque, en el mejor de los casos, pueden quedar eximidos de pena; en el peor, reprimidos tan sólo con el mínimo legal.
¿Cuál habrá sido la razón por la que el delito frustrado haya sido visto y tenido como delito imposible? ■
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