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La prisión preventiva, cuya legitimidad ha sido puesta en duda en reiteradas ocasiones
, se presenta como particularmente relevante a la luz de la Ley Penal Tributaria. En ella, los delitos tipificados en los arts. 2, 3 y 8 no resultarían excarcelables dados los montos mínimo y máximo que el legislador ha elegido para la escala penal, lo cual nos conduce a preguntamos si es legítima esta forma de legislar, estableciendo para ciertos tipos penales la inevitable privación de la libertad del imputado durante el proceso en el cual se intentará demostrar su no-inocencia
.
Partimos de concebir conceptualmente la coerción personal del imputado en el proceso penal como la excepcional medida de restricción o limitación a sus derechos con la finalidad específica de tutelar los fines del proceso
. Entre las posibles medidas restrictivas al imputado en lo que refiere a sus derechos personales aparece la prisión preventiva(4), la cual es entendida por Claus Roxin como “la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena”, sirviendo, a juicio del autor, para lograr tres objetivos: (a) asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; (b) garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución penal y (c) asegurar la ejecución penal
.
Ahora bien, este instituto debe delimitarse con extrema precisión, ya que su aplicación es rayana con la violación del principio (constitucional) de inocencia
. Recordemos que el art. 18, CN, establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, lo cual coincide con lo normado en los arts. 8 inc. 2, Pacto de San José de Costa Rica y 14.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ambos con jerarquía constitucional desde 1994) y que explícitamente refieren al derecho de toda persona inculpada por un delito a ser presumida inocente mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Se trata de una situación jurídica de inculpabilidad que se mantiene durante la tramitación de todo proceso y que solo se revierte mediante sentencia firme fundada en pruebas
y motivada lógica y legalmente
. Hasta tanto ello no suceda, la inocencia presunta del procesado obsta a la aplicación de cualquier tipo de pena.
En este contexto, nos proponemos fijar una posición respecto a la excarcelación en los delitos de evasión agravada (tanto tributaria como respecto de los recursos de la seguridad social) y aprovechamiento indebido de subsidios (arts. 2, 3 y 8, ley 24769), para lo cual analizaremos la jurisprudencia que se ha venido manifestando en el país al respecto (no sólo en materia tributaria sino en todos aquellos delitos que resultarían a priori no excarcelables) sistematizando, en la medida de lo posible, los argumentos vertidos en uno y otro sentido, lo que nos conducirá a fijar una posición, primero con relación a la prisión preventiva en general y luego, específicamente, respecto a su aplicación en los delitos mencionados de la Ley Penal Tributaria.
Parte de la jurisprudencia nacional acepta la existencia de delitos no excarcelables sobre la base de una presunción
mediante el establecimiento de penas graves en la ley sustantiva actuando, en estos casos, la
, lo cual ha juzgado el legislador en abstracto
. El último fallo citado fue comentado por Gabriela Bella
, quien emite una crítica a la posición de la Cámara respecto a la atribución de carácter “
de la presunción legislativa
. Y ello es así en tanto que el mismo cuerpo legal del que se extrae la presunción (arts. 2; 280; 283 y 319, CPPN) nos permite concluir, como lo hace la autora, que el carácter de la presunción no es otro que el de “
Quienes, por el contrario, afirman rígidamente que la presunción no admite prueba en contrario, cimientan su posición en el hecho de resaltar el valor de la severidad de las penas para evaluar la peligrosidad procesal
. Expresamente se ha dicho que se entiende que “quien sabe que deberá
. Este argumento, a nuestro criterio, es falaz por dos razones. En primer término, desde el momento en que el juzgador afirma que el imputado
. En segundo término, y sin perjuicio de aquello, si el imputado efectivamente supiere (por saberse culpable) que volverá a prisión (o bien simplemente temiéndolo ante la eventualidad de una condena injusta), ningún fundamento materialmente válido existe para considerar que entorpecerá los fines del proceso aquel que se “sepa” condenado en el futuro a una pena privativa de la libertad abstractamente mayor que otra, por la sola circunstancia de habérsele imputado un delito determinado y no otro.
Dice además el Dr. Pociello que “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en el informe 2/97 que ‘la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia”. No nos convence tampoco este argumento para justificar la posición que aquí tratamos ya que, por un lado, las condiciones que hacen que un sujeto sea “procesalmente peligroso” no dependen de un previo “escarmiento” preventivo (como pareciera sugerirse con la afirmación de que el peligro de fuga disminuye con la duración de la medida); y, por otro, tampoco puede tenerse por fundamento válido el hecho de que el plazo de detención vaya a computarse en la pena aplicada en la sentencia. Esta afirmación implica, de por sí, validar una pena anticipada que parte de presumir una condena.
El párrafo citado debe ser interpretado de modo que se entienda que «
Pero, además, nos es imprescindible destacar, como lo ha hecho Alberto Bovino al analizar el reciente fallo por el cual se revocó la libertad a Omar Chabán
, que (en el caso)“esa incorrecta decisión le permitirá citar el terrible Informe 2/97 de la Comisión, que afortunadamente la Corte Interamericana revirtió con el fallo “Suárez Rosero”
, y que es el precedente que debería haber aplicado, no sólo por ser posterior al Informe 2/97, sino porque fue dictado por el órgano de mayor jerarquía del sistema interamericano”
.
Esta es la orientación que se ve en determinados fallos que escapan a las críticas hasta aquí expresadas y que surgen de una doctrina jurisprudencial más proclive al mantenimiento de la libertad durante el trámite del proceso penal. En esta línea de pensamiento se interpreta necesariamente de modo diverso la “presunción del legislador” respecto a la intención entorpecedora del imputado. En “Barbará”
se dijo que “no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal como el Codificador lo ha expresado de manera terminante en el art. 316, CPP, expresión sin duda del origen de este Código Procesal. Si se quiere entender este Código de manera armónica con las Convenciones de Derechos Humanos, debe aceptarse que este artículo es inconstitucional cuando sea interpretado «
.
Argumentos similares expresa el Dr. Bruzzone en su voto. Y agrega: “Existe en nuestro país una larga tradición que se opone a la caracterización de «delitos no excarcelables» a la que no se puede menos que adherir, razón por la cual y, frente a casos como el presente, el análisis de las reglas acerca de encarcelamiento durante el proceso siempre deben ser cotejadas con los elementos del caso, donde la calificación de la conducta, si bien es un elemento importante, no es definitivo.”
. Compartimos estas ideas agregando que quienes aplican sin más la doctrina de la presunción “
, donde se declara expresamente “dogmática” y “arbitraria” la sentencia impugnada
. En este sentido, la inferencia (en la cual se asientan los fallos que criticamos) que tiene por premisa mayor que: “A quienes se les impute un delito con pena superior a ocho años como máximo y más de tres como mínimo se los debe privar de su libertad durante el proceso en el cual se les imputa ese delito”, presenta algunos inconvenientes. Así, la inferencia que parte de este enunciado es formalmente válida
(1- “A quienes se les impute un delito con pena superior a ocho años como máximo y más de tres como mínimo se los debe privar de su libertad durante el proceso en el cual se les imputa ese delito”; 2- “La evasión agravada (entre tantos otros delitos) tiene una escala que va desde los 3 años y
so riesgo de violar las reglas de la sana crítica racional
.
El primero de ellos se sustenta en una afirmación implícita en algunos de los fallos que criticamos y explicitada en otros, pero tomada como dogmáticamente válida sin más en ambos casos. Esta afirmación sería que “a quienes se les impute un delito de las características que mencionamos, entorpecerán los fines del proceso” y es la que justifica la exención de corroborar el peligro procesal del caso concreto. Es decir, el legislador tiene por cierta en abstracto esta afirmación y libera a los miembros del Poder Judicial de corroborarlo en cada caso. Es este enunciado el punto central en el tema, ya que si lo consideramos materialmente correcto, nada se podrá decir del art. 316, CPPN, y sus correlativos provinciales, aun interpretados como presunciones “
. Y ello queda explicitado en el ejemplo propuesto en su artículo por Gabriela Bella, quien dice: “Podríamos pensar la situación de un imputado con enfermedad terminal, que seguramente lejos de querer entorpecer el proceso, sólo querrá pasar sus últimos días rodeado de sus afectos”
.
Si bien el propuesto es un caso extremo, no necesariamente se requerirá de una situación como la descripta para rechazar la relación monto de pena– peligro procesal. Lo mismo puede decirse luego de observar el caso Nápoli
, donde el aumento en dos años del mínimo de la pena (por el cambio de calificación durante la sustanciación del proceso) habría convertido automáticamente a la imputada en una potencial abusadora de la libertad que poco tiempo antes se le había “concedido” por considerarse lo contrario sobre la base de pautas objetivas de peligrosidad.
En el caso Salvemini antes citado la defensa criticó por irrazonables y desproporcionadas las penas establecidas en los arts. 140 y 141, ley 24241. La Cámara, luego de resaltar la importancia del Bien Jurídico Protegido en esta clase de delitos, donde se vulneraría a todo un sector desprotegido de la sociedad, justifica la gravedad de las penas a la vez que señala “que el legislador entendió que debía establecerse que los delitos cuestionados sean conminados con penas que no permitan la excarcelación, «… dado que nuestro criterio es mantener la severidad a los efectos de que este tipo de delitos no sean excarcelables…» (palabras del diputado por la provincia de Neuquén, Parrilli, debate parlamentario de la ley); por lo tanto, e independientemente de la opinión de este Tribunal con relación a este punto, corresponde señalar que resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, aumentar o disminuir la escala penal y, como regla general, el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones no es, en principio, función del Poder Judicial”
.
Consideramos que es inaceptable desde todo punto de vista que se pretenda cimentar el carácter de “no-excarcelabilidad” del delito por la pretendida relevancia del valor que con su tipificación se intenta proteger.
El principio de inocencia no autoriza a hacer distinción alguna según la gravedad del delito cuyo juzgamiento se persigue. Sostener lo contrario implicaría aceptar que “todo imputado es presumido inocente hasta que se demuestre lo contrario
diciendo que “la citada norma excluyó a determinada categoría de personas del régimen general de excarcelación contemplado en el art. 317, inc. 1, CPPN, exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la protección de los bienes jurídicos a los que se vincula, tal como se desprende de sus antecedentes parlamentarios, que justifican la detención cautelar consagrada en esos casos «…en la protección que merece el bien jurídico tutelado» (conf. Cámara de Senadores, fundamentos del dictamen del miembro informante, senador Augusto Alasino, sesión del 30/6/1993)”. Se concluye que la ley 24410 viola el derecho a la igualdad (art. 16, CN) de la imputada ya que la priva del régimen general de excarcelación por la sola naturaleza del delito y con prescindencia de si con ello se frustra la acción de la justicia
.
Ahora bien, como derivación de la orientación interpretativa que criticamos se le adjudica a la prisión preventiva una finalidad sustantiva de tutela del bien jurídico
. En este sentido se dijo que “es de desear que la gravedad de las sanciones sirvan de suficiente disuasivo, ya que la comisión de delitos como los previstos causarán irreparables perjuicios en sectores desguarnecidos de la sociedad»
.
A estas ideas se contraponen las de quienes afirman que el legislador ha recurrido a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva. Así, se ha dicho que “en tales condiciones, la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas –por más aberrantes que puedan ser– como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad”
.
Estos argumentos son los mismos que llevaron al Dr. Donna, en el caso Barbará, a decir que la prisión preventiva resulta inconstitucional si es utilizada como medida ejemplarizante
; o bien que implican una “confusión de fundamentos” (a lo que ya hemos hecho referencia) entre la prisión preventiva y la pena, idea que ha sido claramente expresada en el caso “Chabán”
. Aquella puede válidamente cumplir sus funciones de prevención general (positiva y negativa) y especial; ésta, en cambio, se funda exclusivamente en la necesidad de tutelar el desarrollo del proceso penal no pudiendo, en ninguna circunstancia, utilizarse como instrumento de política criminal o tutela de un bien jurídico.
Mediante este argumento se pretende motivar la imposición de una medida privativa de la libertad durante el proceso, sobre la base de una amplia convicción jurisdiccional
.
Esta especial característica de una denuncia, que permita considerarla verosímil, es
que el derecho penal impone.
En esta orientación aparece acotada la afirmación de Bovino cuando dice que “el largo período de tiempo que transcurre en nuestro sistema entre la detención y la remisión a juicio demuestra que las detenciones no cuentan con el cumplimiento de las exigencias probatorias requeridas legalmente. En síntesis, se detiene para investigar, y no se investiga para detener”
.
Se ha dicho que es válida la prisión preventiva fundada en la “protección del orden público”, como se afirma en el fallo en disidencia del Dr. Riggi en “Castells”. Así, ya no sería el peligro para el proceso penal por la conducta del imputado el que justificaría la medida, sino el peligro relativo a la producción de disturbios ante la convulsión social que el injusto penal provoca. Se cita para reforzar este argumento el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en tanto afirma que “en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado. (…). En todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal.”
. Creemos –sin embargo– que más allá de la fortaleza de este argumento, aun en estos casos la prisión preventiva como medida cautelar del proceso se está desvirtuando. Si la existencia de un peligro –devenido de la “gravedad” del delito que se acusa– de producción de hechos que afecten el orden público justificara de por sí la procedencia del encarcelamiento, la prisión preventiva pasaría a ser, sin más, un “calmante o paliativo social” cuya utilización se distorsionaría notablemente. El problema deriva de la confusión que existe entre los conceptos de “excarcelación” e “impunidad”, ya que del hecho de que el imputado esté en libertad durante el tiempo que dure el proceso no puede derivarse que el delito haya quedado impune, para lo cual habrá que esperar, necesariamente, el dictado de sentencia. Recordemos el argumento expuesto en “Chabán” relativo a la función de los jueces que deben brindar “protección a las garantías constitucionales ante la sed de venganza”
.
Desde que queda descartado el carácter
fundándose ello en una prevalencia de la necesidad cautelar por sobre los montos abstractos
. Así, en “Chabán”, los magistrados afirman que “el principio rector para decidir privar o no a una persona de su libertad durante la tramitación del proceso penal es lograr la efectiva realización del juicio a través de la neutralización de los peligros procesales que atentan contra ese fin”
. También se han pronunciado al respecto los magistrados en el caso “Macchieraldo”, al manifestar que “el deber de comprobar la existencia del peligro concreto en el caso concreto exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo exclusivamente del tribunal (…) La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno”
.
Se dijo además que el decisorio impugnado revelaba que los jueces aplican reglas de prueba tasada, las que en nuestro ordenamiento jurídico han perdido vigencia, toda vez que el sistema de valoración de la prueba denominada de libres convicciones y sana crítica racional es el que se corresponde con las reglas mínimas exigidas por imperio constitucional como salvaguarda frente a la arbitrariedad de las decisiones. La falta de valoración concreta de los medios de prueba, aplicando sin más la “tasación legal”, torna al fallo en arbitrario.
Trataremos en el presente epígrafe algunos de los casos paradigmáticos que se presentaron al Alto Tribunal provincial intentando fijar su posición al respecto, en tanto nos es sumamente útil para fijar la nuestra. Sin embargo, es imprescindible destacar que el TSJ poco podrá influir en el tema específico que nos ocupa, atento que la competencia en materia penal tributaria es federal
.
El TSJ expone los mismos argumentos en las causas “Aguirre Domínguez”, “Gaón” y “Del Pino”. Luego de analizar históricamente el instituto conocido como “pronóstico punitivo hipotético” concluye que su aparición se manifestó como un avance en el sentido en que ninguna justificación podría tener que se prive de la libertad a quien se le imputa un delito cuya pena fuere menos gravosa que aquella. Ello se vincularía y cimentaría hoy con el principio de proporcionalidad
. Estos argumentos son citados también en el caso “González Camel”.
Se pretende justificar el pronóstico punitivo hipotético a través de la asignación de una función más, adosada a la que se deriva del principio de proporcionalidad y a la prohibición de exceso. Esta función sería la de impedir que la prisión preventiva se extienda temporalmente más allá de la pena que “hipotéticamente” le cabría al imputado en caso de ser declarado culpable
.
Luego de reconocer la excepcionalidad de la prisión preventiva y la vigencia indiscutida del principio de inocencia, considera el TSJ que “el pronóstico punitivo hipotético consistente en una predicción provisoria de pena efectiva tiene que tener sustento en la protección de los fines del proceso –asegurar la investigación y la actuación de la ley– a los cuales se les reconoce jerarquía suficiente para restringir la libertad del imputado durante el proceso”. Sobre la base de esta predicción puede legítimamente el legislador presumir que existe peligro para los fines del proceso siempre que la pena posible exceda de un cierto límite. Ahora bien, “la peligrosidad procesal presumida no es absoluta. Si fuese absoluta, resultaría equiparable a los denominados delitos inexcarcelables –abandonados en el orden local– y que –con relación a los incluidos como tales por la ley 24390 (art. 10)– fue considerado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como disposiciones que pueden ser utilizadas para menoscabar el principio de inocencia, teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotráfico son automáticamente excluidas de los beneficios de la limitación a la duración de la prisión preventiva; podría considerarse que se les impone un castigo anticipado y esta situación puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a los previstos en la ley (informe Nº 2/96, aprobado por la Comisión en su sesión Nº 1341, 11 de marzo de 1997; OEA/Ser/L/V/II.95, Doc. 9)”.
En el caso “Del Pino” se hace expresa referencia a los reparos que merece, en cuanto a la rigidez que impone, el Código Procesal Penal de la Nación.
Como consecuencia inmediata de reconocer que la presunción legislativa nunca puede ser absoluta, se impone la necesidad de corroborar, en cada caso, la existencia de un peligro para el proceso devenido de la actitud del imputado
.
El sistema de la ley 23771 establecía una excarcelación bajo caución real, lo cual generó una importante discusión en cuanto a su legitimidad. El art. 17 de la mencionada ley imponía que la excarcelación de quienes fueran imputados de cometer algunos de los delitos que ella tipificaba, debía concederse exclusivamente bajo caución real. Ello motivó un aluvión de críticas que llegaron hasta la tacha de inconstitucionalidad.
La Ley Penal Tributaria actual (Nº 24769) no contiene una norma correlativa al art. 17, ley 23771, aspecto resaltado como positivo por algunos autores
. No obstante, esta ley, utilizando al CPPN como cómplice, contiene tipos penales cuyas escalas pretenden tornar inevitable el encarcelamiento de los imputados por esos delitos durante el trámite procesal a través de la “presunción legislativa”. La intención del legislador es tan clara como censurable. Se pretende prevenir bajo la amenaza de que la sola imputación de alguno de los delitos en cuestión acarrea castigo.
Así las cosas, si bien hemos demostrado la falta de sustento de la presunción de peligrosidad sin admisión de prueba en contrario, queremos resaltar que, aun teniéndola por válida, en el caso de la Ley Penal Tributaria adquiere caracteres contradictorios. En ella, como surge de la exposición de motivos (y de manera muy similar a lo que sucedía con la ley 24410 criticada en el caso “Nápoli” y con la ley 24241 criticada en “Salvemini”), el legislador buscó explícitamente crear delitos inexcarcelables para prevenir su comisión a través de la presunción arriba analizada (tema al que también hemos referido concretamente). De este modo pasamos, paradójicamente, a afirmar que “en los delitos de los arts. 2, 3 y 8, LPT, la libertad durante el proceso no es posible porque, por la gravedad de las penas, el legislador (en la ley procesal)
El orden lógico que debería seguir el acto de
