La propuesta es comentar, desde la perspectiva jurídica, una decisión judicial emanada de un tribunal del interior de una provincia argentina
, con escasos precedentes específicos en el país
, pues aunque hoy se encuentran en los repertorios jurisprudenciales diversas sentencias que acceden a la modificación de la partida de nacimiento de una persona transexual y que autorizan las intervenciones quirúrgicas pertinentes, este caso tiene la particularidad de que la persona transexual no ha alcanzado los 21 años, edad en la que cesa la incapacidad de los menores (art. 126, CC).
Se seguirá el siguiente orden de exposición: (a) un relato de los hechos de la causa y las razones del juez para autorizar la cirugía peticionada por los padres; (b) algunas consideraciones generales sobre el transexualismo y sobre los derechos en juego (derecho a la identidad sexual y derecho a la salud, como integrantes del derecho al libre desarrollo de la personalidad); (c) la noción de competencia; (d) efectos de la sentencia.
En el año 2004, el padre y la madre de un adolescente de catorce años, en representación de su hijo, solicitaron autorización judicial para que se le realice una intervención quirúrgica de adecuación del sexo masculino al sexo femenino (reasignación de sexo) y para el cambio del nombre y de sexo en su partida de nacimiento.
Relataron que desde temprana edad, su hijo tiene actitudes, modalidades, ademanes, etc., identificables con el sexo femenino, y que, año a año, a medida de su crecimiento se fueron acentuando; que en razón de estas características, su hijo viene sufriendo hechos y actos discriminatorios realizados por el entorno social en que se desenvuelve, que lo predisponen negativamente frente a la vida, a la libertad y a la identidad sexual; que la apariencia física de su hijo confirma su estado interior en cuanto al tono de su voz, actitudes, inclinaciones, etc.; que esta situación expone a su hijo a padecimientos continuos, a una no disimulable condición de inferioridad frente a los adolescentes de su edad, compañeros de aula y amistades del vecindario, todo lo cual incide negativamente en su normal desarrollo psicológico, aun más, en una sociedad de las características de una ciudad-pueblo donde los detalles propios de la convivencia no pasan inadvertidos para nadie. Destacaron el estado de ansiedad, convicción y depresión que su hijo suele atravesar, al encontrarse ante los innumerables inconvenientes que su situación le provoca y le exige superar. Indicaron que han realizado innumerables consultas profesionales con facultativos de reconocida trayectoria quienes a través de diagnósticos serios han confirmado la realidad que motiva la demanda y aconsejan que ante la alternativa de una intervención quirúrgica de adecuación sexual, en razón de la corta edad de su hijo, es necesario el previo desarrollo físico y hormonal, de modo tal que a los 18 años de edad pueda experimentar un nuevo nacer.
La petición inicial (el menor tenía 14 años) fue declarada improponible y, consecuentemente, fue rechazada in limine. Dijo el juez:
. Los padres apelaron; el recurso fue rechazado por motivos formales (fs.58/62), sin entrar a considerar el acierto o error de lo decidido
; los progenitores recurrieron al Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, quien hizo lugar a la casación y dispuso se imprimiera trámite a la causa. La decisión se fundó en que la facultad otorgada a los jueces de proceder al rechazo
. La causa volvió, pues, al tribunal de origen.
El razonamiento judicial describe el problema desde la perspectiva científica. Recuerda que la falta de identidad entre el sexo anatómico y el psicológico configura el denominado
El juez analiza la totalidad de la prueba producida y considera acreditado que, al momento de la sentencia, este adolescente de diecisiete años de edad, desde el punto de vista biológico pertenece al sexo masculino, pero desde la perspectiva psicológica su identidad sexual corresponde al género femenino. Padece una clara y severa disforia de género desde la niñez, reafirmada en la pubertad y adolescencia, razón por la cual no presenta indicios de posibilidad de cambios futuros en su identidad. Ante su grave disforia de género, se encuentra en situación de riesgo; tiene plena conciencia de su transexualidad y existe en él un racional y elaborado convencimiento de que sometiéndose a una cirugía de reasignación de sexo mejorará su calidad de vida, poseyendo aptitud y madurez acorde a su edad y dentro de sus cabales para comprender por sí la trascendencia para su vida futura, como los riesgos de la cirugía requerida y sus irreversibles consecuencias, resultando así “competente” para prestar su consentimiento informado, decidir y autorizar la intervención quirúrgica solicitada.
Los especialistas que han intervenido en el proceso coinciden en que la práctica de la cirugía de reasignación de sexo antes de la mayoría de edad puede resultar beneficiosa para su salud psíquica, no advirtiendo el Comité informante, dada la coincidente voluntad expresada por el menor y la de sus representantes legales, que exista reparo bioético para admitir la petición.
El juez asigna particular trascendencia al hecho de que el Comité de Bioética interviniente (dependiente del Poder Judicial de la provincia) ha considerado al menor como un sujeto “competente” para decidir y autorizar la intervención quirúrgica solicitada, sin que se advirtieran evidencias de la existencia de algún tipo de presión por parte de sus padres ni de otras organizaciones que pudieran estar respaldando su pedido.
En definitiva, el juez admitió la solicitud de los padres, ratificada por el menor y dispuso las siguientes medidas: (1) Autorizar a que se practique en la persona del menor, y de acuerdo con las reglas del arte de curar, la intervención quirúrgica feminizante de sus órganos genitales mediante las prácticas que fueran necesarias para la adecuación o reasignación de su sexo de varón a mujer. (2) Imponer a los padres del menor, como obligación a su cargo derivada de los derechos-deberes que emergen del ejercicio de la patria potestad, el aseguramiento de una debida supervisión o acompañamiento interdisciplinario por psicólogo, psiquiatra, endocrinólogo y cirujano, tanto anterior como posterior a la cirugía, y hasta la mayoría de edad de su hijo. 3) Una vez acreditada la realización de la práctica quirúrgica autorizada, se proceda a la rectificación de la partida de nacimiento del menor, dejándose constancia de lo resuelto a través de la anotación marginal respectiva, sustituyendo los prenombres y quedando subsistentes los demás datos asentados, y se expida un nuevo documento nacional de identidad con los datos rectificados.
Se entiende por transexualismo la situación en la que una persona no se identifica con su sexo físico-morfológico e intenta cambiarlo; quien lo padece no acepta su sexo biológico como el propio, pues se ubica en el otro género. En otras palabras, es un síndrome
consistente en que la persona se tiene a sí misma como perteneciente al sexo diferente al que resulta de su dotación cromosómica y su morfología; ésta no ofrece dudas, pero la persona la rechaza; se trata, pues, de un supuesto de divergencia o, mejor, de confrontación entre el llamado sexo psicológico –la identidad de género, tal como es sentida por el propio sujeto– y el biológico –dotación cromosómica, órganos sexuales externos e internos, caracteres sexuales secundarios (voz, etc.)
. En 1982, la Academia de Medicina de Francia lo definió como “un sentimiento profundo e inquebrantable del individuo de pertenecer al sexo opuesto a aquél que es genéticamente, anatómicamente y jurídicamente el suyo”.
La Recomendación 1117/1989 del Consejo de Europa lo conceptualiza como el “síndrome que se caracteriza por la existencia de una doble personalidad, una física y otra psíquica, estando la persona transexual profundamente convencida de que pertenece al sexo opuesto, lo que incita a pedir la correspondiente corrección de su cuerpo”. De modo coincidente, el Diccionario terminológico de las Ciencias Médicas se refiere a transexualismo como la “identificación con el sexo opuesto, con convicción de pertenecer a él y deseos de cambio morfológico”. En definitiva, médicamente, se manifiesta como una tendencia a la identificación sexual subjetiva de signo opuesto a sus características sexuales morfológicas, manteniendo la convicción fija de que su sexo anatómico es erróneo, si bien el error está en la mente del transexual, no en su anatomía. Se trata, por tanto, de un trastorno mental en el que no hay ninguna patología anatómica o genética. Por esta razón, se diferencia de la intersexualidad o hermafroditismo, que es una patología con bases fisiológicas, genéticas, biológicas, y que se define por la existencia de contradicción de uno o más de los criterios morfológicos que definen el sexo (estructura cromosómica, gónadas, genitales internos y externos, caracteres sexuales secundarios)
.
En 1977, una resolución adoptada en la XXIX Asamblea Mundial de la Salud por la OMS incluyó el síndrome transexual o transexualidad dentro del Manual de clasificación de estadística internacional de enfermedades, traumatismos y causas de decesos. No debe hablarse de “perversión” del impulso sexual; tampoco, de inversión del instinto sexual (como en el caso del homosexual), tratándose de una inversión de la identidad sexual o perturbación de la auto-identidad sexual.
Se lo conoce desde hace casi 150 años, aunque las primeras intervenciones quirúrgicas de las que se tiene noticia se realizaron en Berlín y Praga en 1912
. Afortunadamente, no es un fenómeno frecuente
; sin embargo, el número de personas afectadas no es nada despreciable. Según datos de la Asociación Española de Endocrinología, en el año 2002, estudios llevados a cabo por la cátedra de transexualidad de los Países Bajos mostraron que una de cada 54 mil mujeres y uno de cada 18 mil hombres es transexual; según los datos de la sentencia “Goodwin” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en adelante TEDH), en el Reino Unido existían en el mismo año entre 2 mil y 5 mil transexuales
.
Hasta ahora no se ha producido ningún descubrimiento concluyente relativo a sus causas (es decir, no se sabe si sus orígenes son totalmente psicológicos o están vinculados a una diferencia física en el cerebro).
Frente al problema descrito cabe preguntarse: ¿Qué factor determina el sexo de una persona? ¿Cuál es el que debe tenerse en cuenta para definir a una persona como mujer u hombre?
Se han identificado diversos elementos que, en su conjunto, configuran el sexo del sujeto
. Tales son:
a) el
b) los
c) los
d) los
e) los
f) el
.
En el mismo sentido, Gooren enseña que los elementos constitutivos del “sexo” son por lo menos tres: el cromosomático, el
.
Consecuentemente, desde la medicina se propone a la Justicia lo que se conoce como
.
Desde una perspectiva análoga pero más amplia, se considera que en caso de divergencia insuperable entre el plano genético, el gonadal y el psicológico, se ha de atender al que mejor permita a la persona desenvolverse conforme a su propia percepción sobre su identidad de género; potenciar el que deba prevalecer, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, de forma tal de paliar su síndrome de transexualidad en la medida de lo posible y, como culminación de ese proceso, posibilitar el reconocimiento jurídico de su nuevo sexo, por lo menos, tan real como el que se asigna al intersexual, que tampoco tiene por qué ser el propio de la dotación cromosómica
.
Conforme con este criterio, en el año 2001, en el caso “Kevin”, en el que se planteó la identidad sexual de los transexuales a efectos de validar el matrimonio, el juez Chisholm de la Family Court of Australia se expresó de esta forma: “Como los términos
En la sentencia “Sheffield y Horsham”, el mismo tribunal había desarrollado la teoría de la existencia de un sexo “
.
En igual sentido, las sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de España de fecha 15 de julio de 1988 y de 3 de marzo de 1989 argumentan del siguiente modo: «A la hora de valorar los parámetros que, con mayor peso, habrán de influir en la decisión de clasificar al individuo en uno de los dos géneros sexuales, es evidente que no habrá de ser el factor cromosómico el que predomine, aun sin negarle su influencia, ni tampoco el gonadal, muchas veces equívoco y, en ocasiones, parcialmente modificado por la técnica jurídica y médica, sino el fenotípico, que atiende al desarrollo corporal y, con mayor fuerza aun, al psicológico, que determina el comportamiento caracterial y social del individuo; y ello no sólo porque son los factores psíquicos los más nobles e importantes de la persona y los que determinan su diferencia esencial con las especies de grado inferior, sino también porque en los factores anímicos anida el centro del desarrollo de la personalidad, a la que atiende de manera expresa el mandato del art. 10. 1 de la Constitución.»
.
4.1. Derecho a la identidad sexual
¿Existe base constitucional para reconocer el derecho de toda persona a una determinada identidad de género? ¿Comprende ese derecho a aquellas personas que tienen un sentimiento profundo de pertenencia al otro género?
.
¿Es tan significativa la llamada “
. Dicho en otras palabras, ¿integra esa identidad sexual el libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de la persona, su intimidad personal y familiar (art. 19, CN), su salud (art. 14
.
Con argumentos análogos, se considera que el libre desarrollo de la personalidad comprende el derecho de toda persona a no mantenerse en un sexo que no siente como propio y a acompañar este sentimiento con una transformación quirúrgica anatómico- genital que le aproxime a los caracteres morfológicos típicos del sexo que desea y vive como propio. El libre desarrollo de la personalidad actúa, pues, como fundamento del reconocimiento jurídico del cambio de sexo. Este derecho implica para toda persona: (a) el derecho a ser tratada como perteneciente a uno de los dos sexos en los que se concreta el género humano, con lo cual queda excluida la posibilidad de crear jurídicamente un tercer sexo; (b) el derecho a que se determine el sexo que siente (no determinado inexorablemente por la morfología al tiempo del nacimiento, ni por su dotación cromosómica invariable) y se le trate conforme a él
.
Consecuentemente, el libre desarrollo de la personalidad exige no sólo la despenalización de la cirugía y del tratamiento hormonal indicados para que el transexual aproxime su morfología a la propia del sexo que siente como propio, sino también que se le reconozca que éste es su verdadero sexo, en principio, a todos los efectos
.
Al legislador corresponde regular las condiciones en las que el transexual verá reconocido jurídicamente el cambio de sexo. En su defecto, el juez debe hacerlo con base en las exigencias mínimas de respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad.
Conforme a lo expuesto, negar la existencia del derecho a la identidad sexual configura un ataque directo a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, reconocidos en la Constitución como valores superiores del ordenamiento.
En este sentido, el Tribunal Supremo Español
ha sostenido que “el art. 10.1 de la Constitución española, al establecer como derecho fundamental el del
La Organización Mundial de la Salud define a la salud como “un estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no consistiendo solamente en la ausencia de enfermedad”. La salud no consiste únicamente en no padecer enfermedades, sino en disfrutar de un determinado bienestar general (mental, social, etc.). Consecuentemente, la salud no se reduce al aspecto físico del sujeto sino que abarca la salud psíquica, que comprende la salud sexual
. La noción amplia de salud permite ubicar al transexual, antes de su conversión jurídica al sexo “vivido”, entre los sujetos carentes de salud por carecer de estabilidad emocional y equilibrio psíquico; incluso operado, no puede disfrutar de un bienestar general si no se le permite hacer coincidir su nuevo aspecto físico con la realidad registral; por eso, para intentar lograr el estado de bienestar general, no sólo deben ser autorizadas las operaciones respectivas
, sino también la rectificación de la mención registral de sexo.
El derecho a la salud está comprendido dentro del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo que la reasignación quirúrgica de sexo se sitúa dentro del derecho que tiene todo ser humano al libre desenvolvimiento de su personalidad. Consecuentemente, conforme lo previsto en el art. 33 de la Constitución Nacional, la mutación sexual o reasignación quirúrgica de sexo y su correspondiente adaptación registral no sólo no se contradice con el derecho a la salud, sino que encuentra en él uno de los basamentos más importantes.
Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, la carencia en la Argentina de una ley reguladora de los efectos jurídicos de la transexualidad no impide el reconocimiento del derecho del transexual a que su identidad sexual sea garantida desde que ese derecho reconoce bases normativas de fuente constitucional, tales como:
a) el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 33, CN);
b) la protección a la salud (art. 14 bis y 75 inc. 22, CN);
c) el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen (art.19, CN), así como a la dignidad personal (art.33, CN).
También encuentra apoyo en tratados internacionales que integran el texto constitucional, entre otros:
• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto reconoce el derecho a la vida, a la preservación de la salud y bienestar de las personas, a su seguridad e intimidad (arts. 1, 2, 5 y 11).
• La Declaración Universal de Derechos Humanos en cuanto consagra los derechos a la vida, a la libertad y seguridad, en dignidad e igualdad, sin discriminación de ningún tipo (Preámbulo y arts. 2, 3, 6 y 7).
• La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que protege el derecho de la personalidad jurídica, el derecho a la vida, a la integridad personal y al respeto de la integridad física, psíquica y moral, y a la igualdad ante la ley sin discriminación (arts. 1, 2, 3, 4-1, 5-1 y 24).
• La Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce al niño el derecho intrínseco a la vida, al disfrute del más alto nivel posible de salud, a la no injerencia arbitraria en su vida privada; a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten, debiendo tenerse en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez; a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte (arts. 1, 2, 3, 6, 12, 16 y 24).
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que garantiza la igualdad en el goce de todos los derechos enunciados en el Pacto, entre otros, a la privacidad, a la protección de la niñez, a la igualdad y a la no discriminación (arts., 2, 3, 5, 17-1, 24 y 26)
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (arts. 2 inc.2, 6 inc.1 y 12 inc.1).
4.4. Soluciones del derecho comparado (27)
El Derecho Comparado presenta tres tipos de soluciones: algunos países han dictado leyes especiales sobre la transexualidad; otros han adoptado soluciones de índole administrativa; finalmente, están los que han dejado la cuestión a la decisión de los jueces.
Los países que han adoptado soluciones de índole administrativa son Austria, Eslovenia, Dinamarca, Noruega y distintos estados de EE UU, etc.
Algunos de los países en los que la jurisprudencia ha terminado reconociendo la prevalencia del sexo psicosocial sobre el biológico son Francia(28), Polonia, Bélgica, Luxemburgo, etc.
Algunos de los países que han legislado son:
(a) Suecia fue pionera en el año 1972, al sancionar la ley “Sobre la determinación del sexo en casos establecidos” en favor de toda persona que desde la juventud advierte que no pertenece al sexo registrado y que presenta un comportamiento propio del sexo que desea, y que en el futuro vivirá con arreglo a él, que reúne los siguientes requisitos: ser sueco, soltero, mayor de edad, incapaz de generar (estéril).
(b) Alemania, ley de 10 de septiembre de 1980, “Sobre el cambio de nombre y sobre la determinación de la pertenencia sexual en casos particulares”. Admite dos posibilidades o soluciones: la “gran solución” y la “pequeña solución”.
La “gran solución” confiere consecuencias jurídicas plenas y exige:
• nacionalidad alemana en el sentido de la Constitución, o como apátrida o extranjero con residencia habitual o como asilado o refugiado político, vivir en el área de vigencia de esta ley;
• que con alto grado de probabilidad se pueda suponer que su sentimiento de pertenencia al otro sexo no va a cambiar;
• ser mayor de 25 años (29), no estar casado y ser estéril permanentemente;
• haberse sometido a una operación que haya cambiado las características externas de su sexo.
La “pequeña solución” supone la posibilidad de cambiar sólo el nombre (registral). Exige los mismos requisitos que la gran solución excepto la operación y ser soltero.
(c) Italia, ley N° 164 de 14 de abril de 1982
. Una persona que ha seguido un tratamiento médico de modificación de caracteres sexuales puede también modificar el acta de nacimiento mediante el dictado de una sentencia que así lo autoriza, dictada después de un procedimiento en el que resulta significativa la prueba pericial