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Con numerosos alegatos a favor, algunas voces en contra y la disertación de una experta internacional –la danesa Marianne Mollman, representante del organismo de Derechos Humanos Human Rights Watch–, la Cámara de Diputados comenzó en las postrimerías del año 2010, aunque de manera simbólica, el debate formal sobre la legalización del aborto.
El escenario de la discusión fue la Comisión de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y la cuestión ocupó la primera plana de la prensa nacional a partir del 1º de diciembre del año próximo pasado, bajo títulos tales como: “Por el derecho a la vida de las mujeres”, “Histórico comienzo del debate sobre el aborto en la Cámara de Diputados”, “Primera Audiencia Pública por aborto”, “Primer debate sobre el aborto en Diputados”, “Comienza el primer debate por la despenalización del aborto”, “Baja el número de muertes maternas cuando se legaliza el aborto” (diarios Página 12, Clarín, La Nación, La Voz del Interior, por citar sólo algunos).
La representante del organismo internacional convocada al encuentro tomó la palabra y señaló que la ilegalidad del aborto es la primera causa de muerte materna en la Argentina. Informó que se estima, según cifras oficiales, que en el país se practican unos 450.000 abortos por año.”La penalización del aborto es incompatible con los derechos humanos, el cuarenta por ciento de los embarazos termina en aborto y es una cuestión de salud pública (…) El derecho del niño por nacer no hace a la buena política pública. Se basa en la estadística, en la ciencia, en lo que podemos mensurar”, vertió entre otros varios conceptos la invitada.
La “Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito” consigna que reúne a más de 250 organizaciones civiles que impulsan el cambio legislativo; generó uno de los proyectos de ley que propone la legalización del aborto y que ya lleva la firma de cincuenta y cuatro diputados de distintos bloques –desarrollaremos parcialmente su contenido infra–. “Debate cruzado por la religión y la pobreza; debate silenciado en la Argentina desde el año 83 por razones religiosas y culturales” apuntó el diputado que preside la comisión.
De cara a tal debate institucional, el presente trabajo persigue ilustrar el tópico –en la singularidad del aborto selectivo– con algunos precedentes legislativos y jurisprudenciales foráneos, pioneros en el tratamiento de la cuestión.
La mirada comparada nos abre la perspectiva a un laboratorio en que las decisiones alcanzadas son ya objeto de escrutinio y su acierto ha sido y es valorado desde los más diversos ámbitos. Así se fortalece la base objetiva para un diálogo fructífero entre diversas culturas.
Nuestro propósito es brindar las herramientas inaugurales para la observación aguda y el análisis crítico y razonado de las normas plasmadas en alguno/s del/los proyectos en ciernes en el derecho nacional, descorriendo el velo que a modo de fachada jurídica esconde aquello que denunciamos como una aviesa discriminación de los seres portadores de “diversidad”.
2. El proyecto nacional sobre despenalización del aborto
El proyecto intitulado “Interrupción voluntaria del embarazo (N° exp.0998-D-2010; Trámite parlamentario 015 (16/3/2010)”, que fuera presentado por vez primera en la Cámara de Diputados el 28 de mayo de 2007, perdiendo luego estado parlamentario, expone –en la materia propia de este trabajo– que toda mujer tiene derecho a decidir la interrupción voluntaria de su embarazo durante las primeras doce semanas del proceso gestacional y que, fuera de ese plazo, le asiste ese derecho en los siguientes casos: a) si el embarazo fuere producto de una violación acreditada con denuncia judicial o policial o formulada en un servicio de salud; b) si estuviere en riesgo la salud o la vida de la mujer; c) si existieren malformaciones fetales graves.
Debemos destacar que de todos los proyectos ingresados –actualmente unificados para su tratamiento–, el arriba relacionado es el único que prevé el supuesto en tales términos “malformaciones fetales graves”, en tanto sus pares refieren a supuestos de “inviabilidad de vida extrauterina”(1). Repárese en la laxitud de la figura en el proyecto nacional “malformaciones fetales graves” y “sin plazo gestacional alguno”. Difiere así de su par española(2) y es más permisiva aún que la ley francesa(3).
Tal como hemos anticipado, no es nuestro propósito someter a riguroso examen un proyecto nacional que pugna por instalarse en el escenario social. El debate –proceso argumentativo de resolución de una disputa por medio de razones, no mero ejercicio comunicacional– ha dado su puntapié inicial. De tal modo funciona el sistema republicano y democrático en nuestro país, saludable ejercicio, aun ante posiciones irreconciliables. Así lo predica desde el más Alto Tribunal nacional la ministra de la Corte Dra. Carmen Argibay.
En ocasión de la Cuarta Conferencia Nacional de Jueces, la magistrada explicó: “En el Congreso de la Nación hay varios proyectos, por lo que es el lugar para el debate, los representantes de la sociedad están ahí por lo que ahí hay que debatir … Creo que es bueno que se debata; a qué conclusiones llegaremos, no sé, eso se verá, porque también hay que ver las reacciones de la sociedad en general”. Y agregó: “Hay que debatir estos temas, no pueden ser tabú, es la única forma en que la sociedad puede ir avanzando hacia una sociedad mejor. Si nos callamos la boca, si no decimos nada, si nadie opina, estamos en una sociedad policial, no nos dejan ni hablar”.
El también juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Carlos Fayt se sumó al pedido de la ministra Argibay para que el problema del aborto sea debatido en el Congreso de la Nación. “Es un asunto que debe tratarse en los plenarios del Congreso, y el Congreso debe ubicarse en la realidad”, señaló. El aborto “es un problema que no pueden resolver los jueces porque sí… Lo tienen que hacer los sanitaristas, médicos, especialistas, psicólogos, porque evidentemente si hay algo sagrado en la naturaleza es la procreación, el nacimiento”.
Compartimos las expresiones del magistrado. Ahora bien, no obstante lo señalado y por respeto a idénticos valores – que reconocen su génesis en el sistema republicano y democrático– es dable exigir a nuestros legisladores –incuestionables conocedores de los derechos de la mujer– ensayen, entre las múltiples razones que desarrollan bajo el rótulo “Fundamentos”, siquiera una, destinada a explicitar los motivos por los que un ser humano en gestación, portador de una “malformación fetal grave” puede ser “abortado” –si cabe el término más allá del plazo de inviabilidad– sin límite temporal alguno de aquel proceso, “diferenciándolo” así claramente de sus pares “sanos”.
Debieron los propulsores del proyecto destinar algunos párrafos a exponer los motivos y/o causas que autorizan, en su opinión, el disímil tratamiento. Es que, como acertadamente lo afirmara el destacado profesor de Turín Norberto Bobbio, “Son bien pocos los derechos considerados fundamentales que no se encuentran en concurrencia con otros derechos considerados también como fundamentales, y que no impongan, por tanto, en ciertas situaciones y respecto a particulares categorías de destinatarios, una elección…” .
Pero necesario es conocer las razones de semejante elección. El porqué, la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, se resigna ante al cúmulo de derechos y libertades de la mujer durante las doce primeras semanas de su existencia si se trata de un feto “sano”, y autoriza, sin embargo, la supresión de su vida hasta momentos antes de nacer si porta “malformaciones graves”. ¿Será ponderando el derecho a “seleccionar” la entrada a la vida de un hijo conforme sus particularidades físicas y/o psíquicas? ¿O tal vez el interés superior del niño, presumiendo que éste, atento a su “discapacidad”, si pudiera hacerse oír, elegiría morir? El silencio guardado por los auspiciantes del proyecto coloca la respuesta a tales interrogantes en un plano meramente conjetural.
3. Eugenesia. El aborto “selectivo” mal nominado “aborto eugenésico”
Algunas precisiones inaugurales se imponen en aras de evitar yerros interpretativos.
La eugenesia [del griego: “eu”: bien y “gennan”: nacer] es entendida como la práctica de medidas tendientes al mejoramiento de la descendencia humana, posibilitando la reproducción diferencial de ciertos individuos o grupos considerados valiosos o mejores, a través de la implementación de diversas políticas públicas.
Desde aquella aterradora costumbre espartana de arrojar a los niños declarados anormales por el Consejo de Ancianos, a un lugar profundo junto al monte Taigeto o a las aguas del Eurotas, la cuestión ha recorrido un extenso camino. La eugenesia moderna posee dos requisitos de los que carecían aquellas prácticas conocidas desde siglos: el fundamento científico de sus premisas básicas y la implementación de políticas y programas de gobierno dirigidos al mejoramiento de ciertos grupos humanos mediante la promoción de la reproducción diferencial. Ambos confluyen en el programa eugenésico hacia fines del siglo XIX y se concretan generalizadamente en las primeras décadas del siglo XX.
La teoría eugenésica no ha sido un fenómeno circunscripto a los EE.UU. y la Alemania nazi, sino que gozó de tal autoridad científica e influencia política, que culminó con su institucionalización por medio de la generación de sólidas sociedades científicas en todo el mundo occidental. Éstas promovieron la promulgación de leyes y normas de salud pública que pretendían contrarrestar el peligro de la descontrolada fertilidad de los débiles mentales y la mezcla racial derivada de la inmigración que se temía poblaran el Nuevo Mundo con imbéciles que finalmente suplantarían a los de mente dotada. “…Eliminar al enfermizo, al deforme y al menos veloz o potente (….) así se impide toda degeneración de la raza por la multiplicación de sus representantes menos valiosos. Se asegura también el mantenimiento de una constitución completamente adaptada a las condiciones del entorno y por consiguiente productora de un grado máximo de felicidad”(4).
Es fundamental comprender que la eugenesia tiene carácter poblacional(5). Desde tal perspectiva, el concepto de aborto eugenésico está referido a proyectos llevados a cabo para modificar la población, en los cuales la decisión individual queda anulada o seriamente limitada porque el interés no está puesto en la salud del recién nacido sino en un ideal de desarrollo poblacional. Los “eugenistas” no defendían la posibilidad de que el aborto fuera una prerrogativa o decisión individual y voluntaria de la madre y, en ese sentido, mucho menos abogaban por su despenalización. Al contrario, propiciaban el castigo de prácticas abortivas meramente voluntarias que no tuvieran justificación, sino sólo de aprobando sólo aquellas que “…eviten en nombre del imperativo social, el nacimiento de seres enfermos, idiotas, o degenerados, condenados a vivir en un estado de obligada miseria y a incrementar la indeseable clientela de los manicomios, asilos, hospitales y cárceles “(6).
Diferenciándose claramente de aquellos supuestos, la “interrupción selectiva de la gestación” refiere a los casos de abortos practicados en nombre de anomalías fetales, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestación por la constatación de lesiones fetales y en consideración a la voluntad, libertad, autonomía, etc., de la madre para mantener el embarazo. “Los padres que deciden interrumpir el embarazo frente a la certeza de que el embrión porta una afección genética no están actuando en forma eugenésica en tanto su elección no tiene como objetivo la eliminación o disminución de la frecuencia, en la población del o los alelos responsables de la dolencia…”(7).
Se extrae sin hesitación que el aborto del feto “anómalo” decidido generalmente tras la práctica de exámenes prenatales, es la opción de la mujer. ¿Libre?, ¿motivada en la salud del feto?, ¿orientada hacia la evitación de una vida infeliz de su hijo? Tratemos de encontrar respuesta a tales interrogantes.
4. La prescindencia y excedencia de lo diverso
Enconados debates y auténticas guerras desata la cuestión entre los movimientos en defensa de la sacralidad de la vida y aquellos que, por el contrario, privilegian el derecho de la mujer a la autodeterminación en cuestiones reproductivas. Innumerables y calificadas voces, desde las órbitas de las más disímiles disciplinas, se alzan a favor o en contra de malograr la vida del concebido. Su consideración ha ocupado la atención y los denodados esfuerzos de juristas, religiosos, teólogos, antropólogos, sociólogos, etc., lanzados a convencer acerca de la “verdad” de la tesis que cada uno respalda, desde su singular y por cierto respetable punto de vista en orden a los valores interesados.
Parafraseando a Foucault diremos que “Lo fastidioso de las discusiones ideológicas es que forzosamente uno termina viéndose arrastrado por el modelo de guerra, esto es, cuando se encuentra ante alguien con ideas distintas de la propia, siempre tiende a identificarlo como un enemigo. Con el enemigo, se sabe, hay que luchar hasta derrotarlo. Este gran tema de la lucha ideológica, en verdad me ha hastiado. (…) este modelo de guerra me parece no solo un poco ridículo, sino también peligroso (…) Entiendo que para algún intelectual pueda resultar placentero intentar que un partido o una sociedad lo tomen en serio remedando la guerra contra un adversario ideológico, pero esto es preocupante en especial por lo que podría provocar…”(8).
Incontables teorías debaten en terrenos de la ciencia médica sobre el inicio de la vida humana –teoría de la fecundación o de la formación del genotipo, de la singamia, de la anidación, de la aparición de la cresta neural, de la segmentación, de las quimeras, de la potencialidad del pre-embrión, etc.(9). La recepción de cualquiera de las señaladas en el ámbito de la ciencia jurídica configura el eslabón inicial donde principia el andamiaje legal protectorio de la persona como sujeto de derecho. Lo cierto es –recordando a uno de los autores más destacados de la literatura del siglo XX, el escritor Jorge Luis Borges– que “todas las teorías son legítimas y ninguna tiene importancia. Lo que importa es lo que se hace con ellas”.
Es justamente la labor legislativa y jurisprudencial forjada desde el apego a una de las enunciadas – “lo que se hace con ella”– en algunos países europeos –y se proyecta ahora en el derecho patrio– el objeto de nuestra propuesta, acotando el universo del conocimiento al supuesto del denominado “aborto eugenésico” –selectivo– y la profunda ideología discriminatoria que hunde sus raíces en los intersticios de la dignidad humana, hiriendo sin remedio el más elemental y primario de los derechos de los seres por nacer: el derecho a la vida, sin otro justificativo y razón que el apego a un modelo de discapacidad de “prescindencia” añejo, imbuido de inopia y egoísmo. Un modelo que determina, al amparo de cánones obsoletos y perversos, que la “vida” de un ser humano “diverso” es una vida que no merece ser vivida. Einstein, va de suyo, disentiría con tamaña concepción.
Por ello, el pensamiento que aquí elaboramos no persigue otra finalidad, como lo anticipáramos en nuestra introducción, que convocar al lector a cavilar sobre esta incalificable discriminación hacia un colectivo humano que aparece desvalorizado, agraviado, degradado desde su origen; esta producción legislativa y su aval jurisprudencial que impregnan de legalidad y legitiman la más cruenta vulneración del derecho a la vida de todos cuantos no comparten los parámetros de “normalidad” en un mundo donde el progreso se mide en términos de “perfeccionismo” y “utilidad económica”. Con la erudición que lo caracterizó, señalaba el ya citado Michel Foucault: “…Cuando un juicio no puede enunciarse en términos de bien y de mal se lo expresa en términos de normal y de anormal. Y cuando se trata de justificar esta última distinción, se hacen consideraciones sobre lo que es bueno o nocivo para el individuo. Son expresiones de un dualismo constitutivo de la conciencia occidental”(10) .
En la sociedad del “tiempo real” y del “valor agregado”, los hijos que sufren “graves anomalías” –para utilizar las palabras de la ley española recientemente sancionada– o “malformaciones fetales graves” (en nuestro naciente proyecto de ley) portan un anhelo de vida, susceptible de ser estropeada voluntariamente por la madre con apoyo legal y auxilio estatal, en una etapa gestacional diferenciada y mucho más avanzada que la de sus pares “sanos” (sin límite temporal en el proyecto impulsado por nuestros diputados). En nombre de la dignidad, libertad, intimidad y autonomía personal de las mujeres que tuvieron el privilegio de nacer, la ley tolera y justifica –hasta propicia, nos atrevemos a decir– la iniquidad. El Tribunal Constitucional español(11) a su turno, juzga su “constitucionalidad” al amparo de la “excepcionalidad” de la situación que genera en sus progenitores la llegada al mundo de un niño portador de “graves anomalías”. De ello colige que la sanción penal para un aborto en tales condiciones entrañaría “la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y la familia” (sic) –TC Sentencia N° 53/198–. Subyace la calificación de seres no-productivos y, por lo tanto, inútiles y residuales; “Excedentes humanos” al decir de Bauman. “La posibilidad de poblar el mundo con personas que se interesen más por los demás o de inducir a la gente a mostrar más interés por otras personas no figura en el panorama pintado de la utopía consumista”; “El espacio de los consumidores de la modernidad líquida necesita (y por el que se les aconseja por activa y por pasiva que luchen) sólo puede ser conquistado desahuciando a otros seres humanos, y, en especial, a la clase de personas que se interesen por otras o que pueden necesitar la atención de otras”(12).
Este rechazo al reconocimiento del otro y de lo otro nos señala que las categorías sobre las cuales hemos edificado la cultura y la sociedad desarrollada se alzan sobre la negación instrumental de otras formas de vida diferentes a la nuestra. La barbarie moderna se muestra con una insensibilidad peculiar a la violación de normas superiores; una indiferencia hacia las pretensiones de integridad y reconocimiento de otras personas a quienes, en rigor, lo que les discapacita como miembros de la sociedad es un sistema sociocultural que no reconoce su derecho a un trato genuinamente igualitario, tal vez porque operan como el espejo freudiano, poniendo en evidencia la precariedad, inestabilidad y fragilidad de la especie humana.
Su déficit de autonomía cuestiona y no deja escapatoria: o la solidaridad y el respeto o el rechazo y la negación. División propia de una sociedad de hombres que padecen de tres grandes enfermedades, según afirma el gran Saramago: incomunicación, revolución tecnológica y una vida centrada en su triunfo personal. Ideología concebida en un mundo posmoderno y audiovisual donde con tanta coherencia se mercantiliza la verdad y la mentira; donde la invisibilidad de la manipulación conduce finalmente a un caos ideológico enderezado a la aceptación de lo inaceptable. La llegada al seno familiar de un niño que presenta graves anomalías es observada como el arribo de una “carga insoportable”, tal la expresión utilizada por el TC español en su anterior sentencia –53/1985–. Veintiséis años han pasado desde entonces y se insiste en semejante paradigma exclusivo y diferenciado, esta vez, al amparo de la nueva norma –Ley Orgánica 2/2010 del 3 de marzo de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción voluntaria del embarazo–, cuya constitucionalidad está siendo actualmente juzgada por el mismo Tribunal. Abordaremos luego la consideración de tan singular pensamiento.
5. El aborto eugenésico desde la mirada del derecho comparado. Un sucinto repaso de la legislación española sobre la materia
La legislación española se ha anticipado –como la de muchos otros países– en normar la materia. En 1985, el gobierno socialista de Felipe González decidió despenalizar el aborto. La Ley Orgánica 9/1985 (BOE Nº 166, 12 julio de 1985) de reforma del artículo 417 bis del Código Penal, conocida como Ley del Aborto, despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo en tres supuestos: a) en caso de que haya un “grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada” en cualquier momento de la gestación; b) en caso de violación, en las doce primeras semanas, y c) en caso de que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación.
En el caso de malformación del feto o peligro para la salud de la madre es necesario un informe médico de un facultativo distinto del que habrá de practicar el aborto. En los tres supuestos, no es punible el aborto “practicado por un médico, o bajo su dirección” en un centro sanitario acreditado para hacer interrupciones voluntarias del embarazo, ya sea público o privado, con el consentimiento expreso de la mujer. Tampoco será punible la conducta de la embarazada en estos tres casos, aunque el aborto no se practique en un centro acreditado o no se hayan emitido los informes médicos que se exigen. Con la oposición del Partido Conservador la ley entró en vigor. El arribo al poder del PP bajo mandato de José María Aznar no modificó tal estado de cosas. Pese a los anteriores ataques contra el reconocimiento del derecho a abortar, el PP no revocó la ley en sus ocho años de gobierno. La historia se repite. Hace poco más de un año –3/3/2010–, bajo el gobierno del actual Partido Socialista español se sanciona la Ley Orgánica 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. El nuevo texto es recurrido ante el Tribunal Constitucional por el partido opositor –tribunal que ya denegó la medida cautelar que perseguía la suspensión del precepto– y dispone en relación con esta materia: “Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención”.
El órgano legislativo hace una elección a priori, adoptando el criterio de privilegiar la pretensión de aborto. Así, se afirma en el Preámbulo que la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella. De modo que si la voluntad de la mujer es contraria a la vida del concebido, no cabe tutelar el derecho de protección debido a éste. También se desprende esta conclusión cuando en el art. 12 viene a fijarse como principio interpretativo de las condiciones de acceso al aborto, el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación. A su turno, el artículo 15, bajo el título “Interrupción por causas médicas” decide: “Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico”. Tal la decisión asumida por la ley sobre “interrupción voluntaria del embarazo” recientemente sancionada por el país europeo.
El nuevo texto innova con relación a su precedente legislativo, que mantenía la vigencia de la punibilidad del aborto, salvo hipótesis de excepción. Aquella locución “presunción de graves taras físicas o psíquicas” es sustituida por ésta de “riesgo de graves anomalías en el feto”, autorizando la práctica abortiva hasta la semana veintidós. Avanza, sin embargo, la novel legislación facultando la interrupción del embarazo –esta vez sin término alguno– en supuestos de comprobarse “anomalías fetales incompatibles con la vida”, o “cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico”. (art.15 ya citado). En cualquiera de los diversos supuestos contemplados, antes de recabar el consentimiento de la mujer embarazada, la ley exige que se le informe sobre “los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en la ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente” (art. 17.1), así como sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de su interrupción (art. 17.4).
En el supuesto previsto en el art.15.b: aborto hasta la semana veintidós en caso de “riesgo de graves anomalías en el feto”, se exige previamente un dictamen de dos médicos especialistas distintos del que realiza el aborto. Además, habrá que entregar a la mujer embarazada por escrito y en sobre cerrado, información acerca de: art. 17.3): (a) “Los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad”.
En el supuesto de tratarse de “anomalías fetales incompatibles con la vida” (art. 15.c), la ley no establece plazo, de lo que se deduce que se podrá realizar el aborto del no nacido que padezca “anomalías incompatibles con su propia vida” durante todo el embarazo, hasta el último momento. Se exige previamente el dictamen de un médico especialista distinto del que realiza el aborto.
Finalmente en los casos de “enfermedad extremadamente grave e incurable” (art. 15.c) la nueva ley tampoco ha determinado plazo alguno; esto implica que, al igual que en el supuesto anterior, se podrá abortar hasta el final del embarazo. Aquí se exige que el diagnóstico sea confirmado por un comité clínico formado por dos médicos ginecólogos o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra (art. 16.1).
No podemos dejar de señalar una actitud que emerge deliberada: en los tres casos de aborto eugenésico descritos anteriormente, la ley no requiere dar a la mujer embarazada la información que será obligatorio entregarle por escrito si solicita el aborto sin alegar causa alguna dentro de las primeras catorce semanas de gestación: no se le informará sobre las ayudas públicas para las mujeres embarazadas, ni sobre los derechos laborales vinculados al embarazo y la maternidad, ni sobre las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado de los hijos, ni sobre los beneficios fiscales y demás incentivos y ayudas al nacimiento, ni sobre los centros en los que pueda recibir asesoramiento antes y después del aborto (art. 17.2). Estas ayudas, prestaciones e incentivos también son aplicables en el derecho español en caso de embarazo o nacimiento de un niño con diversidad funcional(13); sin embargo, la ley no exige que la mujer sea informada antes de abortar. Más aún, en los dos supuestos de aborto eugenésico sin límite de tiempo, a saber, “anomalías fetales incompatibles con la vida” y “enfermedad fetal extremadamente grave e incurable”, no sólo no se le dará la información que se entrega al solicitar un aborto por simple petición de la mujer, sino que ni siquiera habrá que informarle antes de que aborte sobre los derechos y prestaciones de las personas con discapacidad ni sobre las asociaciones de apoyo a estas personas. No son las señaladas las únicas diferencias en el tratamiento del aborto voluntario a solicitud de la embarazada durante las primeras catorce semanas de gestación y los tres supuestos de “aborto eugenésico”. En el primero se exige un plazo de tres días entre el suministro de la información y el aborto (art. 14.b), mientras que en los tres supuestos de aborto eugenésico no se menciona periodo alguno de espera ni desde la entrega de la información hasta la firma del consentimiento, ni hasta la realización del aborto, ni entre el otorgamiento del consentimiento informado y el aborto.
¿Cuál, sino el claro propósito de estimular la práctica del aborto de los fetos “anómalos”, es la solapada razón del disímil tratamiento legislativo?
6. La precursora sentencia del Tribunal Constitucional español
Con motivo de la deducción del recurso de inconstitucionalidad Nº 800/1983 interpuesto por José M. Ruiz Gallardón comisionado por cincuenta y cuatro diputados de las Cortes Generales contra el texto del Proyecto de ley orgánica de reforma del antiguo art.417 bis del Código Penal español, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 53/1985 de 11 de abril de ese año, marca una línea jurisprudencial que ha mantenido mayoritariamente constante en el tiempo. El fallo –favorable a la constitucionalidad de la ley– resulta relevante –y vigente en relación con la cuestión que analizamos– en algunas de sus consideraciones. Preludia su examen el Supremo enalteciendo el derecho a la vida. Lo hace en los siguientes términos: “…es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional –la vida humana– y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible…” Destaca el Tribunal que, indisolublemente relacionado con el derecho a la vida en su dimensión humana, se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el art.10 como “germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes…” (FJ.3°). Define la vida como “un devenir, un proceso que comienza con la gestación (…) y que termina en la muerte” (FJ 5º). El no nacido es considerado “un tertium existencialmente distinto de la madre”, y que “dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana”. Considera al nasciturus protegido por el art.15 de la Constitución nacional, no obstante lo cual sostiene que “ello no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental”. Aquella protección se paten
