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Juicio de usucapión y el art. 1905 del CCCN

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1. Sentencia del juicio de usucapión. Importancia
La sentencia que se dicta en el juicio de usucapión constituye el título, en sentido formal o instrumental, del derecho real usucapido, y es el instrumento que accederá al registro. He ahí su importancia.
Una vez operada la prescripción adquisitiva, el usucapiente es propietario, es titular del derecho real, pero su derecho no consta en ninguna parte; lo adquirió, aunque no tiene cómo acreditar su existencia y, por tanto, le es muy difícil hacerlo valer.
Podrá ejercer acciones reales, pero deberá acreditar que lo ha usucapido. Podrá repeler acción de reivindicación, pero deberá acreditar que el demandante carece de acción porque ya operó la prescripción en su favor y él es el actual titular del derecho real. Por otra parte no podrá transmitir su derecho real, ni gravarlo con derecho de hipoteca, ni desmembrarlo, pues carece del título instrumental que el escribano que debe tener a la vista, y tampoco podrá contar con la constancia registral, certificado previsto por el art. 23 de la ley 17801(1) pues, obviamente no habrá accedido al registro.
Ello se subsana con el proceso de usucapión, a los fines de obtener una sentencia declarativa de adquisición del derecho, que a su vez constituye el título instrumental que accederá al registro y permitirá hacer valer su derecho y que ingrese al tráfico jurídico.

2. La ley 14159 no ha sido derogada
Como sabemos, la ley 14159 en su art. 24 tiene algunas disposiciones respecto al proceso de usucapión, que constituyen reglas a las que se han tenido que adecuar las leyes procesales.
Lo primero a hacer notar es que esta ley no ha sido derogada, por lo que, al igual que otras leyes especiales, seguirá vigente (2). En efecto, la ley 26994, que en su art. 1 aprueba el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación(3) que la integra como anexo, en el art. 3 establece qué normas se derogan, dentro de las cuales no se encuentra la ley que nos ocupa, y el art. 5 dispone que la leyes complementarias o que se encuentran incorporadas al Código Civil o de Comercio que no fueron derogadas por el art. 3, “mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación…”.
El Código Civil regulaba la usucapión en sus aspectos sustanciales, es decir como forma de adquirir los derechos reales, pero nada preveía sobre el título instrumental, sobre cómo hacerla valer. Por ello se hacían informaciones sumarias para que se declarara sin perjuicio de terceros que había operado la prescripción adquisitiva; se trataba, sin embargo, de un título muy limitado al no hacer cosa juzgada, además de haberse prestado a abusos ante la falta de contradicción. A ello se debió el dictado de la mencionada ley.

3. Art. 1905, CCCN. Constitucionalidad
Pero ahora el nuevo Código trae un artículo que refiere al proceso de usucapión, en donde tiene varias previsiones. Se trata del art. 1905. Este artículo alude expresamente al título instrumental, es decir a la sentencia de prescripción adquisitiva.
Ante todo debemos descartar que esta norma pueda tacharse de inconstitucional por abordar cuestiones procesales, materia reservada a las Provincias. Tal planteo fue considerado a raíz de la ley 14159 y fue descartado por la misma Corte Suprema de Justicia, que ha entendido que la ley de fondo puede traer normas a los fines de regular la operatividad de los derechos sustanciales que prevé, sin afectar las facultades de las Provincias. Son normas vinculadas estrechamente con el derecho sustancial. Así lo hemos sostenido con anterioridad (4) respecto de la mencionada ley, lo que es aplicable al artículo en comentario: “… es facultad del Congreso de la Nación establecer los recaudos necesarios para obtener el reconocimiento de un derecho, en el caso, del derecho prescripto(5). La ley no impone ningún procedimiento específico sino condiciones para hacer valer el derecho sustancial, en el caso para obtener la declaración de haberse operado la usucapión. La norma complementa las disposiciones sobre usucapión que son materia de fondo delegada por las provincias a la Nación(6), llenando el vacío al que hicimos mención, regulando la manera de obtener la constancia instrumental del derecho adquirido. Tampoco se puede pretender un divorcio absoluto entre el derecho de fondo y el derecho procesal, por ello es aceptado que el derecho de fondo imponga pautas a ser tenidas en cuenta por las leyes procesales. Así por ejemplo el Código Civil establece que las acciones posesorias deberán tramitarse de manera sumaria (art. 2501)(7). Incluso hay cuerpos legales que van más allá como la ley de quiebras(8), o la ley de prenda con registro(9), y que junto al derecho de fondo contienen normas procesales. En síntesis son pautas que impone la ley de fondo, pero queda librado a la ley procesal cómo se cumplirán esas pautas, ya que eso es lo específico de la ley procesal. Así, por ejemplo, en Córdoba se establecen medidas preparatorias para el juicio de usucapión donde se cumple con la exigencia de que sea un proceso contencioso librándose oficios para determinar la persona a demandar, o el cumplimiento del plano. En cambio en la ley procesal Nacional no está regulada una etapa previa a la demanda, como una exigencia ineludible del juicio de usucapión, en verdad no hay normas específicas para este juicio, por lo que se aplican las disposiciones para el juicio ordinario”(10).
Nótese que ni la ley 14159 ni el art. 1905 indican cómo deberá ser el procedimiento para cumplir con las reglas que se establecen para hacer valer el derecho sustancial. Respeta así la materia no delegada a la Nación, pese a las pautas que trae la ley de fondo.

4. Correlación de art. 1905,
CCCN y art. 24, ley 14159

Debemos correlacionar, pues, el art. 1905 con el art. 24 de la ley 14159. No se advierte que exista contradicción alguna que pueda llevar a sostener que en algún aspecto aquella vieja normativa haya perdido vigencia, derogada tácitamente por la nueva ley(11), sino que más bien la complementa.
El único aspecto que está referido en ambas normas es que el proceso en que se dicta la sentencia debe ser contencioso. Ello a fin de evitar los abusos que se daban con los procesos voluntarios de sumaria información. Aun cuando ya surgiera de la ley 14159, su reiteración en la normativa del Código parece conveniente porque, si no, el artículo 1905 estaría incompleto. Entonces se reafirma el carácter contencioso y se complementa la ley 14159 en cuanto allí se establecen pautas con las que se procura determinar con quién y sobre qué se trabará la litis. A ello obedecen las medidas preparatorias para juicio de usucapión previstas por el CPCC que tienden a determinar el objeto y la persona o personas a demandar, aquella o aquellas con la que deberá trabarse la litis.
Como el CCCN nada dice y la ley 14159 no ha sido derogada, se mantiene la necesidad de adjuntar plano de mensura suscripto por profesional y aprobado por oficina técnica que corresponda (12), así como la previsión de que la sentencia de prescripción adquisitiva no puede basarse sólo en la prueba testimonial, que debe ser ponderado el pago de impuestos y que debe citarse al Estado que pueda tener interés. Por lo que toda la doctrina y jurisprudencia al respecto sigue siendo totalmente aplicable.

5. Anotación de litis
El cuarto párrafo del artículo tiene una disposición referida de manera directa a la publicidad registral, pues dispone que en la resolución que confiere traslado a la demanda, de oficio el tribunal debe ordenar la anotación de litis con relación al objeto, para que se pueda conocer la pretensión. Se pretende que siempre que sea posible haya publicidad registral de la existencia del pleito, pues una sentencia favorable implicará una modificación de los asientos del registro. En el régimen del Código Civil no había norma equivalente; tampoco la hay en la ley procesal de Córdoba, pero nada impedía que así se dispusiera. Cabe señalar que para que tal anotación sea posible, el inmueble motivo del pleito debe encontrarse registrado, sea total o parcialmente, lo que se determinará en la etapa preparatoria del juicio, de acuerdo con la ley de rito local (art. 781, CPCC).
La anotación deberá efectuarse, sea de manera total o parcial, en todos los inmuebles registrados que afecte. No olvidemos que el poseedor ejerce un derecho independiente del de los antecesores dominiales, y que no tiene vinculación jurídica con ellos. Por ello es que el bien usucapido puede afectar a más de un derecho de dominio, lo que implicará efectuar la anotación en más de una matrícula registral. Además el inmueble usucapido puede haber afectado un inmueble de manera total y otro u otros de manera parcial. O haber afectado de manera parcial varios inmuebles. En todas las matrículas deberá anotarse la litis. También cabe la posibilidad de que el inmueble no esté registrado e incluso que no afecte ninguna matrícula registrada, por ejemplo, inmuebles de dominio originario del Estado o directamente por no haber accedido nunca al registro, por la razón que fuere. La anotación de litis tiende a evitar que terceros puedan ser perjudicados. Pues quien figura como titular registral podría aprovecharse de la publicidad registral para pretender constituir derechos reales en favor de otras personas, siendo consciente –o no– de que ya no tiene el derecho que se publicita, en razón de haber operado la prescripción adquisitiva, lo que no tiene reflejo registral(13).
Sin embargo, ello parece sumamente difícil pues el modo tradición por hipótesis no podrá concretarse, pues el titular registral no ejerce la posesión. Pero podría constituirse un derecho real de hipoteca o una servidumbre pasiva que no requiere tradición ni actos positivos de ejercicio que equivalgan a ella (14). Así, se pretende proteger a los terceros, pues como veremos a continuación entendemos que el usucapiente no puede ser afectado en sus derechos por ningún acto de disposición por parte del anterior propietario.

6. La sentencia no tiene efecto retroactivo
El segundo párrafo del art. 1905 establece que la sentencia no tiene efecto retroactivo a la fecha del comienzo de la posesión(15). Con ello se desecha una de las posturas que existía al respecto y se asume la contraria.
No debemos confundir con el efecto declarativo de la sentencia ni con la fecha en que se adquirió el derecho, que se concretó el día en que se cumplió el plazo, y eso es lo que declara la sentencia. Aquí lo que se establece es que los efectos de la adquisición no se retrotraen a la fecha del comienzo de la posesión. Hay quienes sostienen que así debe ser para resguardar a los terceros que pudieren haber contratado con el poseedor o adquirido algún derecho real de él.
Compartíamos la postura contraria, ahora expresamente establecida por la ley, porque entendemos que no hay posibilidad de perjudicar a los terceros.

a) Derechos otorgados por el usucapiente
En efecto, cualquier contrato de naturaleza personal, como un arrendamiento o comodato, por ejemplo, no requiere que el contratante sea propietario, es decir que aun cuando la usucapión no tenga efectos retroactivos, las partes contratantes tendrán que cumplirlo. Y si la sentencia fue favorable al usucapiente, en nada puede afectar al contrato.
En la hipótesis de derechos reales constituidos por el usucapiente, es sumamente difícil que esto pueda suceder, pues no podría otorgar título alguno, dado que ningún escribano podría autorizar el acto, ya que no podría contar con el certificado previsto por el art. 23, ley 17801, ni tener a la vista los títulos del usucapiente. Justamente por ello es necesario el juicio de usucapión.
Por otra parte, en este supuesto operaría la convalidación de los derechos sin necesidad de efecto retroactivo alguno. Cabe señalar que con el nuevo Código la convalidación prevista en el art. 1885 alcanza a la hipoteca, ya que esta norma es general como lo era el art. 2504 del CC, sin que exista una norma particular que vede su aplicación en el caso de la hipoteca, como lo hacía el muy criticado art. 3126, CC, que de manera expresa excluía a la hipoteca de la convalidación.

b) Derechos constituidos por el titular registral
La otra razón para justificar el efecto retroactivo sería neutralizar los derechos que podría haber constituido el titular registral. Pero, en este caso, salvo la hipoteca, no será posible porque por hipótesis no podrá concretar el modo, no podrá hacer tradición y por consiguiente no se habrá transmitido derecho real alguno que pueda afectar los efectos de la prescripción. Además los terceros no podrán alegar buena fe porque por hipótesis la posesión del usucapiente era ostensible (art. 1900, CCCN), y por consiguiente era ostensible que no la tenía su vendedor o constituyente y que no les podría hacer tradición.

c) Supuesto de hipoteca constituida
por titular registral

En cuanto al supuesto de hipoteca constituida por el titular registral, desplazado por la usucapión, es la única hipótesis en que podría haber alguna dificultad. Pensamos que le será oponible la usucapión, porque no puede haber adquirido un derecho mejor que el que se le transmitió, y si se hipotecó un dominio afectado por una prescripción en curso, su derecho estaba igualmente afectado por dicha posesión. Si al cumplirse el plazo se extinguió el derecho de dominio del hipotecante y el usucapiente adquiere un dominio originario no derivado, se extinguió también la hipoteca, que no puede oponerse al nuevo dominio, desvinculado del anterior que es el que fuera hipotecado. El acreedor hipotecario también podría haber ejercido la acción reivindicatoria en contra del poseedor, y podría hacerlo en defensa de su derecho de hipoteca, subrogándose en los derechos del propietario a fin de evitar el cumplimiento de la prescripción que lo perjudicaría. Si bien esto no está previsto de manera directa, surge del interés que tiene en preservar el derecho real de dominio sobre el que recae su garantía. Deberá acreditar el derecho del propietario y por cierto su derecho de hipoteca (arg. conforme arts. 2263 y 2265, CCCN, que se refieren a las acciones negatoria y confesoria).

d) Derechos constituidos antes
de iniciarse la prescripción

Si el derecho real fue constituido antes de comenzar la posesión del usucapiente, los derechos reales desmembrados de goce e incluso el derecho de superficie y las servidumbres se habrían extinguido hace años por falta de uso (10 años art. 2924, 3059, CC, ahora arts. 2152 inc. “c”, 2182 inc. “b” 2124(16)).
Pero, al margen de ello y respecto a todo derecho real, lo que incluye la hipoteca, cuando el poseedor adquiere la posesión lo hace desconociendo todo otro dominio, todo otro derecho, y si el plazo de prescripción corre contra el dominio, es lógico que también corre contra todas sus desmembraciones incluido el derecho de garantía que lo afecta; al fin y al cabo lo que está en curso es una adquisición originaria, nueva y desvinculada de todo otro derecho. A menos que el titular de la servidumbre la haya seguido ejerciendo y por tanto el usucapiente adquirirá el derecho de dominio con ese gravamen, que no se habrá extinguido, además de que, de hecho, poseyó soportando la servidumbre. Prescribió el derecho con el gravamen.
Por cierto que también es razonable la postura contraria, esto es que prescribió un inmueble gravado con hipoteca, porque dicho gravamen le era oponible al estar publicitado en el Registro Inmobiliario, pero será así siempre y cuando se haya renovado la registración, porque ésta caduca a los 20 años (art. 2210, CCCN, antes art. 3151, CCivil).

7. Fijación de fecha
de adquisición del derecho

Por último, en el primer párrafo el art. 1905 establece que la sentencia deberá fijar la fecha en la que se cumplió el plazo de prescripción, en que se produjo la adquisición del dominio.

a) Aplicación inmediata
Viene al caso señalar que apenas entró a regir el nuevo código de fondo, un tribunal de alzada consideró de aplicación inmediata esta norma, y sin entrar a considerar la apelación devolvió el expediente al juzgado para que adecuara la sentencia a las pautas de la nueva ley. “Corresponde devolver las presentes actuaciones al juzgado de origen a fin de que la sentenciante de grado amplíe la sentencia dictada de conformidad a las nuevas disposiciones legales y en tal sentido: a) determine la fecha en que se produce la adquisición del derecho real y b) se libre oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que se tome razón de la litis incoada en estos autos (conf. art. 1905, Código Civil y Comercial). Y ello así, pues se advierte que si bien se ha dictado sentencia –venida en revisión– no puede hablarse de un proceso concluido porque falta emitir pronunciamiento tanto en ésta como, eventualmente, en ulteriores instancias, y el régimen actual -art. 7, Código Civil y Comercial- conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la Ley 17711 consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto.” (“M., M. I. vs. M. C. de C. s. Prescripción adquisitiva”, Cám. Apel. Civil y Comercial Sala IV, Corrientes, Corrientes; RC J 5079/15)

b) Dificultades prácticas. Solución propuesta
Desde un punto de vista teórico es lógica la disposición, pues se trata de precisar la fecha del título sustancial, determinar con precisión en qué momento se adquirió el derecho. Ahora bien, desde el punto de vista práctico no es simple, porque por lo general cuando comienza la posesión el poseedor no suele estar pensando en los próximos veinte años, y por consiguiente no suele tener ninguna constancia de cuándo adquirió la posesión; es más, a veces ni lo recuerda, máxime cuando simplemente continúa la posesión de sus antecesores. Habrá casos en que se podrá precisar la fecha, por ejemplo, la presunción del art. 1903, CCCN, que se puede aplicar al boleto de compraventa, o si por alguna razón se labró un acta de toma de posesión. Pero la experiencia enseña que en la mayoría de los casos de usucapión larga no suele haber precisión de la fecha de adquisición.
Es común que el actor señale que posee desde tiempo inmemorial cuando lo hace como heredero, o que señale que desde hace más de veinte o treinta años, porque no puede precisar desde qué momento preciso. Por ello es que hemos sostenido que para la procedencia de la usucapión basta con que el juez tenga la certeza de que se cumplió el plazo, aun cuando no pueda precisar la fecha (17).
Ahora con esta norma cabe preguntarnos: Si se probó una posesión de más de veinte años, pero el juez no puede precisar el mes, o incluso el año, ¿qué hará? ¿rechazará la demanda? Evidentemente que ello sería injusto e irrazonable, pues sabe que el actor adquirió el dominio, aun cuando no sepa cuándo.
Creemos que en ese caso deberá fijar la fecha en el último día del mes en que tenga certeza de que se cumplió el plazo, o el último día del año en que tiene esa certeza, aun cuando no sepa la fecha. O sea el 30 o 31(18) del mes al que remite la prueba, o al 31 de diciembre del año, si no hay precisión del mes. ¿Por qué el último día? Porque al ser dudoso este dato, pero no el mes o en su caso el año, no hay dudas de que el último día ya se había operado la prescripción, es decir sobre ese día hay certeza.

8. Usucapión como excepción
Para concluir la referencia a la ley 14159, digamos que la previsión que ella trae en cuanto a que la prescripción adquisitiva puede ser opuesta como excepción, es concordante con el art. 2551 del CCCN, aunque esta norma se aplica también a la prescripción liberatoria, y en ese aspecto es más amplia que el art. 3949 del Código Civil, que sólo la preveía para esta última. Además el nuevo Código asume lo que la jurisprudencia mayoritaria admitía en cuanto que la prescripción liberatoria podía ser intentada como acción.

9. Conclusiones
1. La ley 14159 y por consiguiente las reglas para el juicio de usucapión, que de su art. 24 se desprenden, siguen vigentes.
2. El art. 1905, CCCN, no contradice aquella ley, sino que la complementa.
3. Es positivo que se disponga la anotación de litis para publicitar la existencia del juicio de usucapión.
4. El art. 1905, CCCN, establece que la sentencia no tiene efectos retroactivos a la fecha del comienzo de la posesión, con lo que asume la postura mayoritaria y da corte a la discusión. Nos parece que la solución es adecuada.
5. Es lógica la exigencia de que la sentencia establezca la fecha en que se concretó la adquisición del derecho, pero ello en la práctica puede ser difícil. En ese caso se deberá establecer como fecha de adquisición la del último día del mes o año en que se tenga certeza que operó la usucapión.
6. Sigue siendo posible oponer la usucapión como excepción, lo que ahora surge también del CCCN.■

<hr/>

*) Vocal Cámara 8a.Nom. Córdoba.
1) Ley no derogada; las leves modificaciones que tiene se deben principalmente a la necesidad de adecuar su texto al articulado del nuevo código, reemplazando las menciones a artículos del Código Civil por los correspondientes en el nuevo CCCN.
2) Lilian N. Gurfinkel de Wendy, al comentar el art. 1905 en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Julio César Rivera – Graciela Medina – Directores, Tomo V, pág. 258, pareciera dar a entender lo contrario, porque hace referencia a que el art. 1905 mantiene algunos de los principios de la ley 14159, lo que implicaría que la reemplaza.
3) En adelante, CCCN.
4) El Juicio de Usucapión en Córdoba. Aspectos prácticos y procesales, Ed. Alveroni, Córdoba, 2012, pág. 36.
5) “El Congreso está facultado para sancionar normas procesales, en cuanto sea necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas en las leyes sustanciales de las que aquellas asumen el carácter de complementarias” (Tinti, Pedro León, El Proceso de Usucapión, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1994, pág. 37).
6) Lo dispuesto por el art. 24, ley 14159, se incorpora al Código Civil como lo establece el art. 25 de la ley; por tanto, no hay ninguna duda de que rige en todo el país. Ahora queda como ley complementaria del CCCN. En realidad el art. 24 rige en todo el país, y las Provincias deben ,ajustar sus procedimientos a ella. No debe llevar a confusión el hecho de que el resto de la normativa de la ley 14159 trate sobre el catastro y no sea de aplicación a todo el país por no ser ley de fondo, como sí lo es el art. 24, conforme al art. 25 de la misma ley.
7) La situación sigue siendo la misma pues el art. 2246, CCCN, establece que las acciones posesorias se tramitan “por el proceso de conocimiento más abreviado …”
8) Esta ley está impregnada de disposiciones de incidencia procesal, ello en función de finalidad de la materia de fondo. “…es preciso anticipar que la ley concursal contiene disposiciones de fondo y procesales, pues tanto la quiebra como el concurso preventivo se desarrollan en un procedimiento judicial; pero, como se verá, ello no importa desconocer que el Derecho concursal es Derecho patrimonial de fondo” (Julio César Rivera, Instituciones de Derecho Concursal, Tomo I, pág. 18).
9) Decreto ley 15348/46, ratificado por ley 12962. Así los arts. 29, 30 y 31 tienen un contenido procesal.
10) Libro II, Título II (arts. 319 a 485), CCCN.
11) Ya dijimos que no fue derogada de manera expresa.
12) En Córdoba, la Dirección Provincial de Catastro.
13) Existe una inexactitud registral (art. 34, ley 17801).
14) Art. 1891 segundo párrafo y art. 1892 sexto párrafo, CCCN.
15) El proyecto del año 1998, que es una de las fuentes del nuevo CCCN, adoptaba la posición contraria en su art. 1840, otorgando efectos retroactivos a la fecha de comienzo de la posesión. (Obra citada Rivera – Medina –Directores, pág. 259).
16) En el caso del derecho de superficie en su modalidad de plantar o construir se extingue a los cinco años de no ejercerse, es decir de no construir o plantar.
17)”El Juicio de Usucapión en Córdoba. Aspectos prácticos y procesales”, Alveroni Edic., Cba., 2012, p. 109,
18) 28 o 29 si es febrero.

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