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Pero hoy salta a la palestra con inusitada importancia después del fallo del Tribunal Superior de Justicia en pleno, AI Nº 886 del 19/12/96 (Semanario Jurídico Nº 1128, p.178/91), el cual declaró, por mayoría de un voto, la inconstitucionalidad de la ley 8067, protectoria de la vivienda única y que, tenemos entendido, ha sido recurrido ante la CSJN por el señor fiscal general y por la parte interesada. La obra de Cafferata, precisamente, adoptó la postura que hoy asume la minoría del tribunal (Cafure de Battistelli, Tarditti y Lafranconi). Lo importante radica en que tratándose de un asunto de competencia legislativa que, según la mayoría, altera el sistema del derecho común privativo del Congreso de la Nación, es un civilista de fuste quien sostiene la posición opuesta a la mayoría del Alto Tribunal.
No cabe duda alguna de que los argumentos utilizados por el autor nos han convencido de la legitimidad de sus conclusiones en el campo del derecho patrimonial y creditorio; pero, además, resultan sumamente interesantes las incursiones que efectúa en el campo del derecho de la seguridad social y del trabajo, amén del esquema constitucional. Con acopio de abundante doctrina enfoca el asunto desde el ámbito de la “seguridad social” y analiza la incorporación de los “derechos sociales” en el panorama constitucional argentino, señalando los distintos aspectos: el “prevencional”, el “previsional” y el “asistencial”. Nos regocija descubrir una coincidencia de criterios que tuvimos oportunidad de exponer en diversos artículos sobre la especialidad, fundamentalmente en “Ensayo de delimitación del ámbito propio de la seguridad social asistencial” (
Lo más importante, quizás, es el fino análisis del aspecto constitucional y las disposiciones comparativas que justifican el régimen de la ley 8067. Como primera medida distingue lo que debe entenderse por “bien de familia” de lo que constituye la garantía de “inembargabilidad de la vivienda única”; nosotros acotamos tímidamente que un buen parangón radica en considerar que lo primero protege la propiedad y lo segundo, la familia y sus condiciones suficientes – no tienen por qué ser mínimas– de desarrollo y consolidación, pues “sin techo” es muy difícil lograrlo. Sostiene que la Provincia estaba perfectamente capacitada para dictar el régimen protectorio que “amplía” el ámbito de la ley 14394, toda vez que, de conformidad al ex art. 67, inc. 11 y el hoy 75, inc. 12, en función del 5º y el ex art. 108, hoy 126, si bien les está vedado a los estados federados sancionar leyes de “derecho común”, ello sólo ocurre después de que el Congreso lo hubiera hecho, por lo que, si en la materia no legisló, nada obsta que la Provincia, en perfecto uso de sus facultades constitucionales, lo haga.
Por su parte, la Convención de 1957 introdujo en el ex inc. 11 del art. 67, como “derecho común”, el del trabajo y la seguridad social, pero en el art. 108, y aún hoy, después de 1994, el 126, no se han referido a dicha materia, por lo que “
Es más: Cafferata se pronuncia lisa y llanamente por la declaración de inconstitucionalidad “de oficio”, con apoyatura doctrinaria, pero en oposición a la jurisprudencia de la Corte, postura que tiempo ha expusimos (ver JA Nº 4588- Diario- 9/9/74) y recientemente confirmó la Cámara Nacional Comercial, Sala B, el 30/5/96 (Ver ed. del 24/2/97, fallo 47717) ya que como dice Kemelmajer de Carlucci, “normalmente la cuestión constitucional se mueve en el campo del derecho y no de los hechos (hasta aquí estamos de acuerdo), por lo que es aplicable el principio
Ahora bien, es preciso distinguir entre “declaración de inconstitucionalidad” e “inactuación –no inaplicabilidad como censura Herrendorf– de la norma inconstitucional” y además es preciso distinguir entre derechos constitucionales disponibles e indisponibles. No obstante, por sobre los primeros, siempre deberán prevalecer razones de “orden o interés públicos” (que no son lo mismo, pues como dice Bielsa, el primero es negativo y el segundo positivo – Cnf. Metodología Jurídica). De todas maneras, el sistema de control difuso o múltiple de la constitucionalidad determina que deba invocarse “oportunamente” la cuestión constitucional para posibilitar que el juez a quo, cualquiera sea respecto a la Corte, pueda y deba pronunciar sobre ello, ya que, salvo los casos de “arbitrariedad sorpresiva” –de no ser así, todos los juicios terminarían en la Corte y de acuerdo a la distribución de competencias funcionales del art. 14 (acápite) de la ley 48, el principio de “respeto a las autonomías locales”, tiene también rango constitucional supremo, ya que es una consecuencia, nada más ni nada menos, que del sistema federal.
Lo que entendemos, por último sobre este espinoso asunto, es que los jueces no pueden dejar de aplicar la Constitución Nacional, cuando resulta que significa la “
Efectuando una comparación –quizás la más significativa de todas– el autor coteja la ley 8067 con las disposiciones del ex art. 847 del CPC (hoy 542 de la ley 8465) que consagra, por vía de una ley meramente formal, la “inembargabilidad” de ropas, enseres, y muebles para uso del demandado y su familia, herramientas de trabajo, etc. Por lo tanto, si tal norma constituye una evidente limitación al dominio de ciertas cosas indispensables para el desarrollo de la vida del afectado y su familia, ¿por qué no puede aplicarse el mismo criterio a los inmuebles cuando reúnan las mismas características, esto es, de encuadramiento en lo que se denomina “función social de la propiedad”..? Otro tanto ocurre con las prestaciones alimentarias, indemnización por accidente de trabajo, salarios mínimos, etc., o el beneficio de la competencia en el proceso falencial. Claro está que ello se encuentra en la legislación de fondo, pero nos está demostrando que el viejo aforismo romanista para definir el derecho de dominio como “
No obstante también es necesario hacer una distinción entre “seguridad social asistencial” o sea “contingencial” y “política de prosperidad”. Esta consagra el derecho de “acceso a la vivienda digna”; la otra, la “protección de la vivienda suficiente”. Es cierto, y lo hemos dicho muchas veces, que el crédito es el motor de la economía, pero no puede haber crédito si las condiciones de realización o recupero demandan un azaroso proceso y la solución está en manos de la Justicia, obviamente mediando una regulación formal adecuada, de la cual dista mucho la consagrada por el nuevo CPC.
Pero una cosa es el crédito y otra las contingencias. De allí que Cafferata encuadre el problema de la “vivienda única” en el ámbito de la seguridad social, que nosotros hemos propuesto adjetivar como “asistencial” o quizás “contingencial”. La protección de la ley 8067 no se prodiga al estafador que requiere un crédito con la esperanza de no pagarlo, porque, total, está el art. 58 de la Constitución de la Provincia, sino para aquel que sufre un infortunio y que tiene que hacer frente con lo único que tiene para guarecerse él y su familia.
Por otra parte, quien opera con créditos, obviamente debe correr el riesgo de su incobrabilidad o adoptar las medidas conducentes a asegurarse, conforme lo establece la propia ley 8067.
Son dos situaciones distintas: una, la de un usufructuario avieso de la protección legal; la otra, la del que sufre un infortunio, como por ejemplo, un daño cometido por un hijo menor que convive con la familia, costas de un juicio en el que tuvo razón para litigar y fue mal defendido, daños producidos por cosas inanimadas impredecibles, etcétera. Esta distinción debiera haberla hecho la ley, muy deficiente por cierto, pero puede constituir la base para que en una futura reforma se introduzca. Lo positivo del asunto es que, como dice le voto de la minoría en el fallo enunciado del TSJ (Cafure de Battistelli y Tarditti), el sistema de la ley 8167, comparado con el de la 14394 (bien de familia) resulta distinto, pues “ya no es el titular quien decide la afectación, sino que lo hace el Estado en protección de un interés social, poniendo así en ejecución los principios de protección del bienestar general y de la dignidad humana… La desafectación que dispone el Estado no se encuentra por ello regulada por normas civiles”.
En suma: la polémica promete mucho; quienes quieran sumarse tendrán en la obra de Cafferata una guía inestimable ■
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