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A pesar de reconocerse que la institución del precedente administrativo tiene una importante trascendencia en su faz práctica, su problemática no ha sido motivo de preocupación teórica por parte de la doctrina sino recién a partir de la primera mitad del siglo XX, cuando comienzan a aparecer los primeros estudios específicos sobre esta materia (1).
La aparición de nuevas tecnologías de información y comunicación (TIC); la explosión de las redes sociales, los blogs, el uso de velocísimos buscadores informáticos (al punto que el término ‘googlear’ ya es un neologismo incorporado); la creciente difusión y publicación en la web de los actos de gobierno; la implementación progresiva de programas de “gobierno electrónico o digital” (e-government) etc., otorgan, en este siglo XXI, un nuevo y renovado impulso a la doctrina del precedente administrativo. Muchas de las decisiones de la Administración comienzan a estar verdaderamente al alcance de todos, por lo que el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno alcanza nuevas dimensiones. No por ello es casual que las circunstancias recién apuntadas hayan contribuido, además, en el ámbito judicial, a un lento pero sostenido aumento de las causas contenciosas en donde se alega precisamente como vicio la inobservancia o desviación de un precedente administrativo.
Existe ciertamente una tendencia administrativa a no sentar determinados precedentes porque comprometen hacia el futuro; a veces se entiende que no conviene ser demasiado riguroso o analítico en el tratamiento de un tema ni sentar principios generales que podrían ser abandonados más adelante. Por otro lado, es evidente que la circunstancia de dispensarse a una persona un trato que ésta valora como injustificadamente desigual respecto de otra en iguales circunstancias, provoca un cierto fastidio que socava la confianza en la autoridad. Es decir, entonces, que tanto para la Administración como para el administrado existe una conciencia más o menos clara de que los precedentes vinculan, obligan, ligan, “atan” a quien los dicta. ¿Quién no ha escuchado alguna vez las expresiones “sobre este tema existe un precedente” o “ya existe jurisprudencia en esta cuestión”, “se ha fijado criterio sobre el asunto” u otras de un tenor similar? Este es un primer dato de la realidad que no puede ser desconocido, si se pretende darle a la problemática del precedente la entidad y relevancia que tiene.
Los siguientes apuntes girarán, pues, en torno al “precedente administrativo”, y tendrán por objeto tratar de precisarlo distinguiéndolo de otras figuras afines con las que suele confundírselo, para luego examinar cuál es el tratamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia.
Gran parte de los autores nacionales y extranjeros consideran el “precedente” y la “práctica” administrativa como categorías o especies dentro del género amplio de la “costumbre”. Otro sector incluye a estos institutos dentro de una teoría de las “autolimitaciones”, que comprende tanto a las limitaciones formalizadas como a las factuales (2). Hay también quienes sostienen que los precedentes, en forma de decisiones especiales, sobre todo jurisdiccionales (resolución de recursos), dan cuerpo a la llamada “jurisprudencia administrativa” (3).
Como podemos apreciar, los términos costumbre, práctica y jurisprudencia administrativa están generalmente presentes, toda vez que se intenta indagar o construir una definición acerca del precedente administrativo, por lo que útil nos será tratar de separar “la paja del trigo”–como suele decirse en criollo– para facilitarnos la tarea de precisar qué es el precedente. Comencemos, pues, a distinguir entre los conceptos en danza.
Ya en los primeros años de la carrera de grado nos enseñaban que la “costumbre” consiste en la observancia constante y uniforme de una conducta por parte de los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica; en otras palabras, se puede decir que hay un convencimiento de su obligatoriedad “en cuanto a que podría ser coactivamente exigida en caso de transgresión por otros sujetos….” (4).
Sobre esa base, se conceptualiza la costumbre administrativa o práctica administrativa como el hábito práctico de usos determinados realizados por la Administración, vale decir, modos de actuación interna, similar en este aspecto a un reglamento interno. En definitiva, se trata de actividades domésticas, una especie de derecho no escrito que puede generar, por su reiteración, una confianza que muchas veces trasciende lo meramente interno y puede afectar a los particulares. Ejemplos de ello sería la práctica administrativa de suspender la ejecución del acto por la sola interposición de un recurso administrativo (en ausencia de una disposición legal en contrario) o la práctica de exigirse, como condición para la elevación de un expediente al superior, que el actuado sea elevado con un proyecto o anteproyecto de resolución, entre otros supuestos.
Entre la costumbre
En el plano nacional, apunta Cassagne (con cita de Garrido Falla), que también existen diferencias entre “práctica administrativa” y “precedente administrativo”, al decir que “… mientras el precedente consiste en una resolución sustantiva de la Administración, las prácticas administrativas constituyen normas usuales de eficacia interna que observan los agentes públicos en la ejecución de su actividad….” (9). Así también parece entenderlo Montarón Estrada, quien dice que las llamadas prácticas administrativas son “…comportamientos habituales, relevantes y repetidos en el tiempo de los distintos órganos de la Administración, y crean en el administrado la expectativa de que la Administración actúe conforme a esa práctica. El precedente administrativo, en cambio, constituye el resultado de esa práctica (actos sucesivos, reiterados en un mismo sentido) observada por la Administración que se concreta en uno o más actos determinados (decisiones, resoluciones, etc.)…”. (10).
El precedente administrativo también se distingue de la jurisprudencia contenciosa por varias razones. Desde un punto de vista orgánico o subjetivo, el precedente implica resoluciones de la Administración, mientras que la jurisprudencia hace referencia a los fallos de los tribunales en materias contencioso-administrativas. Desde un punto de vista material, la función que la Administración realiza en la actividad que crea la llamada “jurisprudencia gubernativa” (resolución de recursos en vía administrativa) consiste principalmente en la revisión de la actividad administrativa, sin la existencia de un auténtico pleito o litigio, nota característica de la fiscalización jurisdiccional contencioso-administrativa.
Tampoco puede confundirse el precedente administrativo con el precedente judicial. En nuestro ordenamiento argentino, el juez no queda vinculado para el futuro por la doctrina del precedente judicial, porque no es fuente de derecho. A diferencia del derecho anglosajón, nuestro derecho no convierte al juez en legislador y, por consiguiente, su decisión con arreglo a los principios generales del derecho no le liga para las futuras, por eso no juega en él la técnica del precedente judicial.
Podemos conceptualizar al precedente administrativo como aquella fuente de derecho escrito que se construye a través del procedimiento inductivo; que proviene de la Administración activa en el ejercicio de las facultades discrecionales (sin perjuicio de aceptar la existencia de “precedentes de interpretación” en materia de actividad reglada) y que se traduce en una regla de derecho objetivo; regla que en virtud del principio de igualdad vincula al administrador para todos los supuestos idénticos que se presenten, salvo cuando el interés público requiera romper la vinculación del citado principio siempre que exista motivación suficiente.
En la nota al fallo “Vigilante” de nuestro TSJ, Viale apunta que son los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica los que determinan la obligatoriedad de la observancia del precedente por parte de la Administración (11). En el mismo sentido, Dromi afirma que la fuerza vinculante del “precedente administrativo” abreva en los principios de igualdad y buena fe, que exigen un trato administrativo no discriminatorio(12); mientras que Tawil señala que “La vinculación de la Administración con el precedente se basa en los siguientes argumentos: a) la seguridad jurídica y la confianza del tráfico jurídico; b) el principio de igualdad y la regla
Como podemos apreciar, casi todos los fundamentos apuntados constituyen principios generales del Derecho, los cuales, sin lugar a dudas se vinculan directamente con la actuación de la Administración. No resulta ocioso recordar que para Ronald Dworkin un sistema jurídico no está compuesto sólo por reglas sino también por otro tipo de normas, los “principios”, que se distinguen de las primeras por cuanto su aplicabilidad a un caso no es una cuestión de todo o nada –o es aplicable o no lo es– sino que depende del peso relativo del principio en contraste con el de otros principios relevantes (14). Este último aspecto lo veremos con mayor detenimiento cuando abordemos la cuestión relativa al abandono del precedente por razones de interés público.
Párrafo aparte merecen los llamados “falsos fundamentos del precedente”, como son la doctrina de los actos propios, la equidad y la analogía. En efecto, ante la inobservancia de un precedente administrativo, la primera idea que suele venir a la mente es la de una violación de la teoría de los actos propios, ya que se entiende que la Administración entra en contradicción con otra anterior conducta suya en sentido contrario
Sin embargo, conviene no confundir los tantos. Como señala Viale en su citado trabajo, a pesar de algunas similitudes, la diferencia fundamental se encuentra en que esta teoría hace referencia a una misma relación o vinculación jurídica, mientras que el precedente casualmente tiene como horizonte distintas situaciones jurídicas. Díez-Picazo también lo señaló diciendo que se trata de una técnica que opera dentro de una misma relación jurídica; por el contrario, cuando hablamos del precedente administrativo, se alude por definición a relaciones jurídicas distintas. En igual sentido se pronunció Ortiz Díaz, ya que para la debida aplicación de la regla
Principios tales como la equidad y la analogía también suelen pensarse como relacionados directamente con el precedente administrativo. Veamos en qué consisten. La equidad está emparentada etimológicamente con la igualdad, que es el fundamento principal del carácter vinculante del precedente administrativo. Pero la equidad no regula por sí misma las relaciones jurídicas, sino que es la interpretación prudente y moderada de la ley según las circunstancias de tiempo, lugar y persona; simplemente atempera el posible rigor de los efectos de las normas.
Por su parte, la analogía, prevista en el art. 2 del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (15), encuentra su fundamento último en el viejo brocardo latino
Para que el precedente administrativo obligue, deben hallarse satisfechos los siguientes requisitos:
La actividad que define el precedente y la actividad a desarrollar deben provenir de la misma Administración. Recordemos que el Estado Nacional y los Estados provinciales y municipales (incluidos los entes comunales) tienen personalidad jurídica única, por lo tanto todos sus órganos deben actuar coordinadamente, y no podrá aducirse que falta identidad subjetiva cuando a un órgano se le alega como precedente una actuación de otro órgano que también pertenece a la misma Administración. Está claro, por ejemplo, que no podrá alegarse como precedente frente a un municipio o comuna una actuación de otro municipio. El mismo criterio debe aplicarse, en principio, a las entidades descentralizadas o autárquicas, pero no a los entes desconcentrados, ya que estos últimos solo gozan de una descentralización impropia o por servicios.
Un caso interesante puede plantearse con respecto a la alegación como precedente, frente a un ente descentralizado, de una actuación de control sobre el mismo proveniente del Poder Ejecutivo a través del recurso de alzada. Autores como Díez-Picazo se pronuncian por la afirmativa siempre que se cumplan los demás requisitos de aplicabilidad de la doctrina del precedente.
Viale sostiene que la Administración “… puede cambiar de criterio para adecuar su accionar a la realidad y a la eficiencia que debe considerarse ínsita a la función administrativa…”, siempre y cuando dicho viraje no sea arbitrario, razón por lo cual se requiere que los cambios “… sean debidamente causados y motivados, y que tengan un efecto general y abstracto, de manera que no se quiebre el principio de igualdad…” (19).
Cassagne lo explica mejor señalando que el apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la Administración hállase sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones (20).
1) La modificación de una práctica o precedente administrativo debe hallarse precedida de una motivación que exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisión. Con ello se pretende controlar la desviación de poder o arbitrariedad encubiertas que puedan tener ciertos actos administrativos. Como lo señala Ortiz Díaz, “la obligatoriedad para la Administración de motivar el acto administrativo quebrantador del «precedente» de decisiones anteriores representa un freno contra la arbitrariedad y constituye una garantía tanto para la Administración como para el administrado…”. Asimismo, la motivación facilitará el eventual control judicial del acto administrativo que se aparta de los precedentes.
2) Tratándose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de formularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto. Si, como dijimos, el principio de igualdad vincula al administrador para todos los supuestos idénticos que se le presenten, el mismo principio exige que si el interés público requiere apartarse del precedente, este abandono sea general y no individual.
3) El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciación de estas razones tuviera carácter de discrecional, no puede tener efecto retroactivo, salvo a favor del administrado. Esta exigencia deriva del principio general establecido en el art. 13 de la LNPA para los actos de alcance particular.
Cuando se verifica que la Administración se ha separado indebidamente de un precedente administrativo, se configura una infracción del ordenamiento jurídico al conculcarse principios generales del derecho que sirven de fundamento a la doctrina del precedente y que indudablemente vinculan a la Administración (igualdad, seguridad jurídica, etc.).
Frente a ello se tornará procedente la anulación de la actuación administrativa y, en su caso, el reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada.
En nuestra provincia, el art. 98 de la LPA (Ley 5350. T.O Ley 6658), bajo el título de “motivación”, establece que “todo acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de órganos consultivos.
En lo atinente al sistema de nulidades, la LPA citada considera al acto nulo de nulidad absoluta cuando: a) hubiere sido dictado por autoridad incompetente; b) se hubieren violado sustancialmente los principios que informan los procedimientos; c) se hubieren violado las normas establecidas legal o reglamentariamente para su dictado (art. 104, ib.). En cambio son anulables o de nulidad relativa los viciados por: a) error, b) dolo y c) violación de la ley en cuanto al fondo del acto (art. 105, ib.).
Ha señalado el TSJ local en los autos “Patiño de Chávez” (21) que “… la normativa es suficientemente clara cuando hace referencia a algunos tipos de vicio; sin embargo, es confusa cuando se refiere en general a los vicios en la causa y en el objeto, en lo que respecta a las razones de derecho. Ello, por cuanto tales vicios, para la sistemática de la ley, pueden ser tanto de nulidad absoluta (violación de las normas establecidas legal o reglamentariamente para su dictado) como de nulidad relativa (violación de la ley en cuanto al fondo del acto). En consecuencia, para considerar la índole del vicio debe acudirse a los principios generales en la materia, suficientemente acuñados por el resto de las normativas vigentes, la doctrina y la jurisprudencia. De tal manera, según la gravedad y ostensibilidad del vicio dependerá su correcto encuadre dentro del supuesto de nulidad absoluta o relativa…”.
En el caso específico del precedente, al existir una violación de ciertos principios generales del derecho (determinantes de la utilización que debe hacerse de las potestades administrativas), entendemos que nos encontraríamos ante un vicio de la causa del acto administrativo. Esta es, por ejemplo, la postura de Barra, para quien el precedente es parte integrante, en la estructura interna del acto administrativo, del elemento causa, a los efectos de la toma de decisión y de la valoración de la validez del acto, formando parte de la garantía del debido proceso sustantivo.
Además, si se incumple con el deber de motivar las actuaciones administrativas que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes, ello puede dar lugar a una indefensión del administrado, y por lo tanto dicha omisión determina un acto nulo por haberse “…violado sustancialmente los principios que informan los procedimientos y normas establecidas legal o reglamentariamente para su dictado”.
Igualmente, en el sistema de la LNPA, el apartamiento injustificado de un precedente vinculante determina la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en los términos del art. 14 inc. “b” del citado ordenamiento, al verificarse, por ejemplo, un vicio en la causa o una violación de las “… formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado…”.
El término
¿Podría invocarse como precedente vinculante un acto administrativo implícito? Parece bastante dificultoso al no poderse contar con una manifestación expresa de voluntad; no obstante ello, estimamos que la apreciación administrativa o judicial de los comportamientos o actuaciones estatales que se verificaron en otro procedimiento y que dan sustento a un acto implícito podría invocarse reclamando la observancia del precedente, aunque admitimos que las posibilidades de obtener la declaración judicial de nulidad de un acto respecto del cual se alegue la inobservancia de un precedente implícito, de una “ficción”, sin alegar otros vicios de entidad, son bastantes escasas.
La aplicación de la doctrina del precedente administrativo puede incluso hallar cabida en el ámbito de la actividad preponderantemente “reglada”, es decir aquella donde la conducta administrativa debida está predeterminada. Piénsese si no, en aquellos casos en que el órgano interpreta el contenido o alcance de un determinado precepto no mediante un acto de alcance general como un reglamento, sino mediante un acto individual dictado en un caso particular sometido a su consideración.
Éste es precisamente uno de los supuestos que llevó a Díez-Picazo a matizar la afirmación de que sólo en el ámbito de la actividad discrecional puede operar la técnica del precedente. Concretamente, señaló que “… incluso cuando nos hallamos ante una potestad reglada, siempre es necesaria una previa interpretación de la legalidad para poder aplicar esa potestad. Y toda interpretación entraña algún margen de discrecionalidad. La Administración realiza normalmente esa previa interpretación de la legalidad a través de la reiteración de actuaciones basadas en los mismos criterios hermenéuticos. Da lugar, de este modo, a un precedente, al que podemos llamar convencionalmente interpretativo, de tal manera que la Administración se encuentre obligada a interpretar la legalidad y, en consecuencia, a actuar siempre en un mismo sentido…” (23).
Coincidentemente con lo expuesto, al emitir su voto en la causa “Martínez Castro” (24), el juez Pedro Coviello afirmó que “… Si un decreto constituye un precedente sobre la interpretación dada a un número de casos de la misma homogeneidad que el presente, comporta, en cierto sentido, una forma de autoformación o autovinculación de la Administración sobre la aplicación del ordenamiento a una situación específica…” .
Todo lo afirmado anteriormente se relaciona con el llamado “principio de predictibilidad”, plasmado, por ejemplo, en el art. VI, del Título Preliminar, de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444 del Perú, el cual, bajo el título de “Precedentes Administrativos”, establece que “1.
Estos precedentes llamados “interpretativos” no son inmutables, por supuesto. En el derecho norteamericano así se lo ha entendido, y a modo de ejemplo citamos la postura del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Distrito estadounidense en la causa “Administración de Alimentos y Drogas vs. Brown & Williamson Tobacco Corp.” (25) , donde con cita de los precedentes “Chevron”, “Smiley” y “Permian Basin Área Rate Cases” se afirmó que “…la interpretación inicial de una ley por parte de un organismo que está encargado de administrar no está grabada en piedra…”, agregando que “…a los organismos se les debe dar amplia flexibilidad para adaptar sus reglas y normas a las exigencias de circunstancias cambiantes…”.
Respecto a los dictámenes jurídicos, debe destacarse que evidenciando el ejercicio de Administración “consultiva”, carecen de aptitud a los efectos de la configuración de un precedente administrativo vinculante (26).
Siguiendo a Díez-Picazo diremos que el “consiguiente” es el problema inverso del precedente, ya que el agravio causado por un trato injustificadamente desigual de la Administración no surge en comparación con una actuación anterior, sino con una posterior. Imaginemos un administrado que obtiene respuesta negativa en una petición de concesión discrecional que formuló a la Administración. Posteriormente, otro particular en idénticas circunstancias peticiona lo mismo y obtiene resolución favorable. ¿Podría el primero requerir de la autoridad administrativa que sea reconsiderada su petición con base en principio de igualdad?
El citado autor sostiene que en estos supuestos puede operar la técnica del precedente siempre que se cumplan los requisitos generales y estaría basada en los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad, pero de ningún modo en los de seguridad jurídica y buena fe, debiendo además valorarse muy cuidadosamente el requisito negativo del interés público. No obstante, el propio autor español nos dice que esta solución tropieza con un grave problema teórico: ¿cómo se puede recurrir una actuación administrativa que nació perfectamente válida y, como tal, ha estado produciendo sus efectos normales durante un cierto tiempo? No es posible aducir que se trata de una situación de pendencia o de validez condicionada. Quizá la solución a este problema esté en afirmar que surge una causa sobrevenida (la conculcación a posteriori de ciertos principios generales del Derecho) que hacen recurrible una actuación administrativa perfectamente válida hasta ese momento. La existencia real de esa causa sobrevenida es la que debe probar el interesado utilizando para ello la doctrina del precedente administrativo. Ortiz Díaz señala que en la hipótesis del consiguiente debería incluirse un nuevo motivo de interposición del recurso de revisión administrativa; mas consideramos que tal hipótesis encuadra, de modo general, en la estructura actual del recurso de revisión, por lo menos en la provincia de Córdoba (“…cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportación al expediente…” – art. 89 inc. “b” LPA) y con cierto esfuerzo interpretativo en el orden nacional (“…cuando después de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero… – art. 22 inc. “b”, LNPA). De todos modos, estimamos sería más adecuado que se contemplara expresamente como causal de revisión la hipótesis del consiguiente.
Lo afirmado en el párrafo anterior lo es sin p
