El plazo razonable en el Proceso Penal. A propósito de un fallo de la Corte que declara inconstitucional el ejercicio de una potestad legislativa provincial (Primera Parte)

“…en lo que hoy denominaríamos artículo 13 del Código de Hammurabi (1792-1750 aC), el más antiguo de los que se conservan prácticamente completos, ya se establecía que si los testigos de alguno de los litigantes «no estuviesen a mano, los jueces le señalarán un plazo de seis meses» para presentarlos, y si al término del sexto mes no los presenta, perderá el proceso.”(1)

“…para que pueda imponerse la pena, no sólo es necesario que haya infracción (delito o falta) sino también es necesario que exista previamente el debido proceso penal. La pena no sólo es un efecto (jurídico) del delito, sino a la vez es un efecto del proceso, pero el proceso no es efecto del delito, sino de la necesidad de imponer la pena al delito por medio del proceso.” Gómez Orbaneja(2)
“La distinción entre Derecho penal y Derecho procesal penal ha sido fruto de una larga evolución y desarrollo, en la cual la especialización y separación se muestra como el principal objetivo.”(3)
“Al margen de si existe o no un criterio que pueda diferenciar completamente las normas de Derecho penal y de las de Derecho procesal penal, lo cierto es que si todos los criterios (…) generan discrepancias, entonces, ello puede ser un indicio de que, quizás, dicho criterio no exista.”(4)

SUMARIO: Primera Parte: I. El fallo. Notas. Segunda Parte: II. Observaciones al fallo

I. El fallo
1. Recaído en la causa “Price, Brian Alan y otros s/ homicidio simple”, a propósito del recurso de la parte querellante, declara inconstitucional la siguiente norma del Código Procesal Penal de la Provincia del Chubut [CPrPenCh.], originaria de la ley de su sanción:
Artículo 282 –Duración- La etapa preparatoria tendrá una duración máxima de seis (6) meses desde la apertura de la investigación. / Transcurrido ese plazo deberá dictarse el sobreseimiento del imputado, salvo lo dispuesto en el siguiente artículo. / No obstante, el imputado o el querellante podrán solicitar al juez penal que fije un plazo menor cuando no exista razón para la demora. Se resolverá en audiencia oral y pública. / Rigen los artículos 16, 102, 113, 114, 144, 148 y 149.
Nota. Esta disposición había sufrido ya el embate del Ministerio Público Fiscal de modo que quedó así redactada: Artículo 282. DURACIÓN. La etapa preparatoria tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados desde la realización de la audiencia de apertura de la investigación. / Transcurrido ese plazo el defensor podrá requerir al Juez que intime al fiscal a que formule la acusación en un término de 10 días [artículo 168 2do. párrafo Constitución Provincial]. / Vencido el plazo de intimación si el Fiscal no presentó la acusación deberá dictarse el sobreseimiento. (Texto según Ley XV N° 15 – B.O. 21/9/10 N° 11069). Se observará que no es esta exactamente la norma tachada aunque ésta –la declarada inconstitucional– es “de sustancial similitud a la vigente”, como lo destacan la jueza Highton de Nolasco y el juez Maqueda.
Se podrá apreciar que el MF en Chubut se propuso y obtuvo excluir la facultad judicial de establecer un plazo menor a seis meses de duración de la etapa preparatoria del procedimiento y, además, logró incluir una previsión disparatada en tanto ¡el defensor debe pedirle al juez que intime al fiscal para que formule la acusación en contra de su defendido a fin de que, luego de la intimación, transcurra el plazo!
La StPO (ley alemana) posibilita al ofendido por el delito y sólo a él, cuando el fiscal archiva la causa, que pida a un tribunal que examine si el MPF ha obrado conforme al principio de legalidad y, si se estima que no, que le fuerce a acusar [parágrafos 172 a 177](5). Pero es otro instituto, ese, razonable.

2. Referenciamos directamente los argumentos vertidos en el pronunciamiento :
a. En el primer voto, impersonal, el Tribunal recuerda proemialmente su doctrina conforme a la cual las provincias no pueden alterar en forma alguna la ley de fondo y, por consiguiente, carecen de facultades para establecer una causa de extinción de la acción penal que no esté prevista en el Código Penal (con remisión a Fallos: 178:31). Añade que también ha dicho: “La facultad de las provincias de legislar sobre procedimientos judiciales lo es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que sancione el Congreso [Nacional] cuando considere el caso de prescribir formalidades especiales para el régimen de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que a él (…) incumbe dictar. Se circunscribe así la facultad de las provincias en materia procesal a lo que positivamente debe comprenderse en ella, vale decir que, si pueden señalar las reglas de acuerdo con las cuales los procesos vinculados con aquellos códigos han de sustanciarse y terminarse, tal atribución no autoriza a destruir ni anular los preceptos de aquellas leyes fundamentales que al Congreso corresponde sancionar”. Por esta razón, recuerda, se ha resuelto que “las leyes procesales cuando emplazan o conminan para la realización de cierto acto dentro de determinado tiempo, sólo pueden sancionar el incumplimiento o la omisión por la vía de la caducidad del derecho a cuyo ejercicio se insta…, pero no decidir la pérdida de acciones propias de una materia distinta de la que conforma la sustanciación solemne y prolija de los juicios (Fallos: 219:400)”.
Memora que en este último precedente el Tribunal afirmó expresamente que solo el Congreso de la Nación se halla autorizado a establecer las causas de extinción de la acción penal y, por lo tanto, declaró inconstitucional una norma local que decidía que la inactividad de las partes durante cierto lapso conducía al sobreseimiento. Este criterio fue reiterado, en épocas más recientes, en el precedente publicado en Fallos: 308:2140.
Concluye el punto abordado subrayando que “a la luz de esta consolidada línea de precedentes, legislar sobre las causales de extinción de la acción penal es parte del derecho de fondo, materia que corresponde al Congreso de la Nación con carácter exclusivo, en razón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional”.
Nota. El primero de los fallos citados data del 16 de mayo de 1951; declaró la inconstitucionalidad de las previsiones de los artículos 449 (1°) y 450 del Código de Córdoba vigente entonces (de 1939) por chocar con el art. 22 [art. 31, CN (1853) vigente] y la atribución del Congreso consagrada en el inciso 11 del art. 68 [75 (12)], ambos de la Constitución de 1949, en cuanto conducían a declarar extinguida la acción penal en delitos de acción privada cuando el querellante o su mandatario no instaban el procedimiento durante un mes sin justa causa. El segundo fallo es de fecha 11 de noviembre de 1986 y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 401 (1°) y 492 del Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco por los mismos motivos, con cita del primero.
En nota anterior nos hemos ocupado de esta doctrina y, como hicimos entonces, mostraremos aquí el error que en ella campea con el auxilio de Soler y de Clariá Olmedo.
b. Luego, descalifica por incorrecta la postura sostenida en la sentencia apelada –del Superior Tribunal de Justicia del Chubut– según la cual toda vez que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y la prescripción de la acción penal resultan institutos conceptualmente distintos, lo que debería llevar a concluir que es solamente el instituto de la prescripción el que integra el derecho de fondo, mientras que el plazo razonable es materia regulable por los ordenamientos procesales locales.
Afirma sobre el particular que si bien los institutos analizados no son idénticos, ellos se encuentran estrechamente vinculados. En ese sentido, recuerda, “la Corte ha dicho que la prescripción de la acción penal tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, y que esto obedece además al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial que es el respeto debido a la dignidad del hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito” (Fallos: 342:2344 y sus citas). En virtud de su estrecha vinculación, agrega, la prescripción ha sido el mecanismo a través del cual la Corte ha hecho efectiva la garantía del plazo razonable (Fallos: 300:1102; 312:2075; 323:982; 333:1987, entre otros), incluso si de acuerdo con los términos de la legislación ordinaria la prescripción no se hubiera producido (Fallos: 338:1538, entre otros).
Concluye el voto:
Que las conclusiones anteriores no se ven modificadas por el hecho de que el legislador provincial, al establecer la norma cuya validez se cuestiona, haya perseguido reglamentar el derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable, puesto que las legislaturas locales no pueden, bajo el pretexto de hacer efectiva una garantía constitucional, eludir la distribución de competencias fijada en la propia Constitución Nacional. Como se señaló con claridad en el ya citado precedente de Fallos: 178:31, las provincias “no pueden alterar o modificar en forma alguna la ley de fondo, cualquiera sea el propósito de su legislación: en el caso en examen, evitar que se prolonguen los juicios penales” (…). Esto no significa, por cierto, que ellas carezcan de potestades para legislar acerca de los procedimientos ante sus tribunales con el propósito de que tiendan a hacer efectiva la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, sino simplemente que no están facultadas para hacerlo a través del mecanismo específico elegido por el poder legislativo provincial en este caso, que supone la extinción de la acción penal mediante un modo no previsto por el derecho de fondo.
En consecuencia, devuelve los autos al tribunal de origen para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento “con arreglo al presente”.

3. La jueza Highton de Nolasco concurre con su voto a la decisión:
a. En primer término sostiene que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admisible –punto que en el primer voto se trata con remisión al dictamen de la Procuración– ya que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva en tanto pone fin al pleito. Además, aduna, proviene del tribunal superior de la causa y suscita cuestión federal suficiente, toda vez que en el caso se ha puesto en cuestión la validez de la norma provincial referida por contradecir la legislación nacional, en inobservancia de lo previsto en los artículos 31 y 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, y se denuncia la violación a la garantía de defensa en juicio protegida en el artículo 18 de la Constitución Nacional por mediar arbitrariedad en lo resuelto. Finalmente, existe relación directa e inmediata entre los agravios constitucionales incoados y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
Menciona la disposición impugnada por el recurrente y, en línea con lo dicho en el primer voto, abunda recordando que la Corte ha establecido que es facultad no delegada por las provincias al Gobierno Nacional la de organizar su administración de justicia y, por ello, la tramitación de los juicios es de su incumbencia exclusiva. Empero, el ejercicio de esta facultad es “desde todo punto de vista, inconstitucional si impide a los magistrados locales (…) aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso (…) a las que las autoridades de cada estado están obligadas a conformarse, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan sus constituciones o leyes”. Cita Fallos: 311:2478.
Nota. La remisión a ese tomo y página, aunque se registran allí otros precedentes, debe entenderse al caso “Di Mascio” en el que la Corte culminó la evolución iniciada en “Strada” al fortalecer la necesidad de que los máximos tribunales de provincia se expidan sobre las cuestiones de constitucionalidad fundadas en la Ley Fundamental de la Nación y subrayó la supremacía de esta y el control difuso de constitucionalidad.
No resulta ocioso recuperar esta aseveración del juez Belluscio en ese precedente: “La interpretación constitucional ha de tender al desenvolvimiento armonioso de las autoridades federales y locales y no al choque y oposición de ellas”.
b. Sigue este voto: “Con similar criterio, ha afirmado [la Corte) también que ‘el diseño del sistema federal en la Constitución Nacional reconoce la preexistencia de las provincias y la reserva de todos los poderes que éstas no hubiesen expresamente delegado en el gobierno central, a la vez que exige aplicar estrictamente la preeminencia de los poderes federales en las áreas en que la Ley Fundamental así lo estableció’ (Fallos: 324:3048; 333:2367)”.
Nota. En el primero de esos precedentes citados en el voto se remite a la llamada “cláusula del comercio”, una de las materias más complejas de nuestro régimen federal de gobierno, interpretada a lo largo del tiempo de un modo no uniforme ni pacífico por la Corte. Obsérvese que en ese caso la Provincia de Buenos Aires adujo que “si la actora pretende transportar pasajeros de un punto a otro de la provincia ello implica la prestación de un transporte intrajurisdiccional, materia vedada a la autoridad nacional”. Dijo “que la falta de observaciones por las autoridades provinciales con anterioridad al año 1995, no puede provocar la pérdida de competencias locales no delegadas ni liberar a la actora de su infracción al cumplimiento de normas de derecho público local”, argumento más que atendible.
El problema del transporte interprovincial bajo el prisma de esa cláusula [art. 75 (13), CN] ha sido analizado con respecto a las potestades impositivas de las provincias, en principio anulando estas facultades en favor de “la Nación” [en rigor, gobierno federal] aunque una evolución importante se produjo en “Transporte Vidal c. Pvcia. de Mendoza”. Como estrictamente nos distrae del objeto del presente, remitimos a nuestra obra “El Poder Tributario de los Municipios” en la que abordamos la intrincada cuestión; allí igualmente aludimos al fallo de la Corte de los EE UU de Norteamérica en el caso Gibbons v. Ogden –mencionado por la jueza Highton de Nolasco en el segundo de los precedentes citados– en que se extrajo uno de los principios constitucionales sentados por el juez Marshall: fue en el país del Norte el primer caso importante de la cláusula del comercio(6).
c. Recuerda después la jueza Higthon de Nolasco que ya desde 1928 la Corte ha remarcado que “en los casos de discordancia del Código Penal con una ley procesal, el predominio de la ley de fondo no implica que se han invadido las facultades reservadas por las Provincias para dictar sus leyes de procedimientos, sino que éstas se han apartado de los preceptos de la ley substantiva dictada por el Congreso en ejercicio de facultades propias, y a las que las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales” (Fallos: 152:62). Y que en forma consistente con ello, la Corte ha sostenido que “la aplicación de la ley penal –cuyo dictado con carácter uniforme para toda la Nación, el art. 75, inc. 12, de la Constitución atribuye al Congreso–” determina que “entre las facultades reservadas a las legislaturas provinciales no está la atribución de establecer soluciones diferentes según el lugar del país donde los hechos supuestamente ilícitos hayan sido cometidos” (Fallos: 319:2925).
Nota. Repárese en que son numerosas las diferencias que se registran en el derecho público local en diversas materias y no por ello resultan inconstitucionales. La uniformidad legislativa es propia de los regímenes unitarios, no de los federales como el nuestro. En materia de enjuiciamiento penal los tiempos de su duración han sido establecidos desde siempre con diversos contenidos y ello sigue siendo así. Es posible rescatar este pasaje del voto del juez Lorenzetti en el fallo bajo análisis: “…cabe concluir que invalidar una norma provincial con base en la desigualdad entre esa regulación y la que se encuentra vigente en otras provincias sobre la misma cuestión ‘…determinaría la anulación del federalismo que permite a las provincias darse sus propias instituciones y regular lo atinente a su composición y funcionamiento (artículos 122 y 123)’ (cfr. precedente ‘Canales’, cit., voto de los jueces Lorenzetti y Maqueda, considerando 18)”.
Añadimos: “…son discutibles las ventajas de la uniformidad legislativa, en sí mismas. Mientras mayor es la extensión geográfica que abarca esa legislación, más difícil es que se halle al nivel de las necesidades locales, como también corregir sus defectos. Sus progresos son más lentos, por lo mismo que debe consultar intereses más grandes y mayor número de voluntades. En ciertos centros adelantados de la República Argentina, caben reformas importantes que escollarán en otros. Justo es que la ley se adapte a las aspiraciones y necesidades de cada uno. La uniformidad más apreciable, es la que resulta de la experiencia, de la imitación del progreso. Es la más sólida, la más duradera y provechosa”(7).
Convendrá también retener esta puntualización: “…Estados Unidos no es un Estado unitario, sino federativo. Por lo tanto, en vez de una sola Constitución, hay cuando menos 51 Constituciones entre ellas las Constituciones de los 50 estados constituyentes del país, más la Constitución nacional o federal, así llamada. Todas disponen de sus propios sistemas procesales penales. Resulta que existen cuando menos 53 sistemas distintos: los 51 sistemas constitucionales, más el sistema procesal penal del distrito federal (District of Columbia) y el sistema penal militar. Todo ello sin contar los sistemas procesales penales distintos de varios territorios”(8).
d. Continúa diciendo: “ya con relación al artículo 67 del Código Penal, única norma que regula los supuestos procesales que determinan la extinción de la acción penal por prescripción, es decir, por el transcurso del plazo que resulte aplicable según lo previsto en el artículo 62 del mismo cuerpo legal, el Tribunal ha dicho que ‘la reciente ley 25.990, modificatoria del artículo 67 del Código Penal, párrafos 4 y 5 (…) sin eliminar la idea de la existencia de actos interruptores de la acción penal (…) consagra una enumeración taxativa de cuáles son los que asumen tal naturaleza’, y destacó que ‘la nueva legislación no abandona el esfuerzo en mantener el equilibrio entre Nación y provincias –desde un código que debe regir en toda la República– toda vez que además de realizar una enumeración de los actos con naturaleza interruptora de la prescripción, permite su asimilación a los institutos similares previstos en las normas locales’ (Fallos: 337:354, énfasis agregado)”.
Nota. La solución del precedente que aquí se cita –que se refiere a la controvertida expresión “secuela del juicio” – ha sido criticada por la doctrina (9).
Resultan de interés y muy ilustrativos los conceptos que vierte un autor sobre la base del significado de las palabras. “Secuela”, dice, siempre ha sido, es y será “después de…”. “…si no hay juicio no puede haber secuela de él, ergo, no hay secuela de juicio y, si no hay secuela de juicio, conforme a la redacción anterior del mentado Art. 67, no hay tampoco actos procesales con idoneidad como para interrumpir el curso de la prescripción de la acción”. Y por esto afirma que, con el régimen anterior a la ley 25990, ni siquiera el llamado a indagatoria podía interrumpir el curso de la prescripción, pues era (y es) un acto típico de la etapa sumarial. “…la nueva ley que divide en cinco partes lo que antes se denominara, conforme a una interpretación in malam partem, ‘secuela de juicio’, distingue perfectamente ambos estadios del proceso, señalando con eficacia en su segundo y tercer inciso que se está refiriendo a la etapa de instrucción o sumarial, para culminar en los dos últimos que deben sí o sí darse en la etapa de plenario o juicio propiamente dicho”. Recuerda que “juicio, al decir de la Corte Suprema de Justicia de la Nación  en innumerables fallos, en el que se verifiquen las formas esenciales que lo califican como tal: acusación, defensa, prueba y sentencia. Ese es pues el juicio y no otro”. “Así, por más análisis que se efectúen, no es posible encontrar las razones que justifiquen una interpretación contraria a la expuesta”. “¿Cuál es el motivo (…), me pregunto, por el cual el término juicio, contenido hasta hace pocos años en el 4º párrafo del Art. 67 de nuestro Código Penal –‘secuela de juicio’– habría de ser diferente y de distinto alcance de aquel mismo término juicio que expresamente adopta nuestra Constitución Nacional?”. “Pero más aún: adviértase que en el mismo Código Penal, tres artículos antes del 67, nos topamos con el 64 que expresamente dice que ‘la acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio por el pago voluntario del mínimo…’. “Si se hubiere iniciado el juicio deberá pagarse el máximo…’”(10).
Por otro lado, hay que hacer una distinción entre prescripción de la acción, insubsistencia y extinción por caducidad, categorías que aunque vinculadas no son lo mismo. Ha de verse desde ya que la Provincia del Chubut no ha regulado la extinción de la acción penal por prescripción.
e. Remite más luego a otro fallo antecedente: “Que, en función de todo lo dicho precedentemente, resulta enteramente aplicable al sub examine la doctrina de Fallos: 178:31, precedente en el que esta Corte afirmó ‘que el Código Penal establece (…) las causas de extinción de las acciones (…). Y al fijar la prescripción de la acción penal, en su art. 62, determina el tiempo en la cual ésta (…) opera, que debe ser igual en todo el territorio de la Nación, atento el carácter nacional del Código Penal’ y que, por tal motivo, la ‘jurisdicción de las provincias hállase limitada a la aplicación de los códigos comunes, cuando las cosas o las personas caen bajo sus respectivas jurisdicciones. (…) no pueden alterar o modificar en forma alguna la ley de fondo, cualquiera sea el propósito de su legislación’, por lo que se declaró la inconstitucionalidad de la norma procesal local al concluirse que en tanto “la Provincia de Entre Ríos ha establecido un término menor que el fijado en el art. 62 del Código Penal para la extinción de la acción (…) ha violado (…) el art. 31 de la Constitución Nacional que establece la supremacía de la ley nacional’.
“Ello así resulta por cuanto, al haberse atribuido a la Nación la facultad de dictar el Código Penal (artículo 126 de la Constitución Nacional), los estados locales han admitido la prevalencia de las leyes del Congreso Nacional respecto de las materias incluidas en dicho cuerpo –entre las que se encuentran aquellas relativas a la extinción de la acción penal– y, paralelamente, la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan, sin que ello importe desconocer que las provincias conservan todo el poder no delegado en la Constitución al gobierno federal (Fallos: 326:3899, entre muchos otros), sino determinar el alcance de aquel que sí lo fuera”.
Concluye: “…debe colegirse que la norma procesal local, tachada de inconstitucional, ha consagrado una solución normativa que apareja una drástica reducción de la vigencia temporal de la acción penal regulada en el código de fondo. De este modo, ha tornado palmariamente inoperantes las disposiciones sustantivas allí contenidas y ha alterado, inválidamente, la armonía con que el legislador nacional combinó el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito y el del individuo sometido al proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (cf. mutatis mutandis, Fallos: 320:1717)”.
Nota. La cuestión siempre será con qué contenidos se entiende la delegación de las provincias, debate que se sucede desde 1853. De modo que nunca bastará afirmar “al haberse atribuido a la Nación la facultad de dictar el Código Penal (artículo 126 de la Constitución Nacional), los estados locales han admitido la prevalencia de las leyes del Congreso Nacional respecto de las materias incluidas en dicho cuerpo –entre las que se encuentran aquellas relativas a la extinción de la acción penal–”, porque con sólidos argumentos autores prestigiosos han enseñado que el Congreso se apropió indebidamente de la acción. Unos años atrás el Congreso inició otro derrotero mediante reformas al Código Penal y al Código Civil y Comercial como se anotará aquí.
Solo recordamos, como en otras oportunidades, que Machado, uno de los más antiguos tratadistas del Derecho Civil, en sus Comentarios sostenía que “El modo de ejercer en juicio las acciones destinadas a poner en movimiento el derecho, o para defenderlo en juicio cuando es atacado, corresponde a las provincias; pero el Código Civil llevado algunas veces por el desenvolvimiento lógico de las materias, va hasta determinar la manera de obrar; en estos casos, la disposición sólo regirá en la Capital Federal donde el Congreso legisla como si fuera una legislatura local”. Específicamente, al referirse al art. 1096, que criticó en su solución, dijo: “El artículo se refiere a la división de las jurisdicciones y corresponde a las leyes de forma que dictan las provincias, como se hizo notar en la Instituta, Nº 161…”.
4. En sentido concordante vota el juez Maqueda. Subrayamos algunos agregados.
a. Destaca que la uniformidad de los llamados códigos de fondo irrumpe en la Constitución Nacional como una continuidad consciente de una tradición previa a la revolución y reputada como un instrumento fundamental para lograr la construcción de la Nación. Y que en el proyecto constitucional de Alberdi “(…) la legislación de fondo común aparece como uno de los antecedentes que merecían ser recogidos para converger en su modelo mixto que sintetizaba y abrazaba el “localismo con la nación” (Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización política de la República, Biblioteca del Congreso de la Nación, 2017, pp. 119 y 114/120). Señala que, además, la legislación de fondo común debía prevalecer no solo por ser una tradición en sí misma sino porque sería el medio por excelencia para mancomunar a la Nación por venir. Alberdi entendía que la legislación uniforme en distintos ramos era un instrumento para la construcción del país pues permitiría “estimular la población y el desarrollo” (Juan Bautista Alberdi, cit., pp. 86, 150 y 110). Y en su Derecho Público Provincial más directamente explicitó: “el país que tuviese tantos códigos civiles, comerciales y penales como provincias, no sería un Estado, ni federal ni unitario. Sería un caos” (Juan Bautista Alberdi, Derecho Público Provincial Argentino, Editorial Ciudad Argentina, 1998, p. 17).
Memora los debates acaecidos en el seno del Congreso Constituyente de 1853 respecto de la llamada “atribución de códigos” y afirma luego: “La idea de que ese fuera un ‘derecho común’ a las provincias se mantuvo incluso luego de la reforma 11 de noviembre de 1859 de San José de Flores, y a partir de las reformas propuestas por la Provincia de Buenos Aires, la Convención Constituyente ad hoc modificó esa cláusula únicamente para preservar la jurisdicción de los tribunales provinciales en la materia. Así, en el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal –luego aprobado– se reconoció el buen espíritu de la facultad del Congreso Nacional de dictar los códigos de fondo ‘por cuanto ella tiende a la uniformidad de la legislación’ (Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal, ‘Reforma Constitucional de 1860. Textos y documentos fundamentales’, Universidad Nacional de La Plata, 1961, apartado IV, pág. 128)”.
Y cita a la Corte cuando sostuvo que ese mandato constitucional se dirige directamente a engrosar “los fuertes lazos de unidad que resultan necesarios para que exista una misma identidad” (“Las Mañanitas”, Fallos: 332:1704) y demostró ser “uno de los instrumentos que más poderosamente han contribuido a la consolidación de la unión nacional” salvaguardando al mismo tiempo la diversidad de jurisdicciones que corresponde al propio Estado federal (“Ramos”, Fallos: 278:62).
Nota. Hay que complementar las citas del juez Maqueda para revelar que la cuestión nunca fue pacífica. Es verdad que Alberdi se apartó en este punto, de modo deliberado, del modelo de federación de los EE. UU de Norteamérica con la finalidad señalada en este voto y con referencias a la historia propia.
Como hemos recordado al anotar el fallo de la Corte en “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Montamat y Asociados SRL c/ Provincia de Neuquén s/ acción procesal administrativa”, de 8 de octubre de 2020 (11), Alberdi señalaba: “El Poder Legislativo argentino (…) tiene las siguientes facultades que no tiene el Congreso de Norte América: Puede dictar los códigos civil y comercial para todos los pueblos de la Confederación…/ …el Gobierno federal argentino tiene más facultades, es más central que el Gobierno federal de los Estados Unidos, y así debía de ser atendiendo a que el nuestro era la reconstrucción de un centralismo que ha existido por siglos, en vez que el de Estados Unidos era una novedad creada artificialmente (…) entre nosotros era artificial la descentralización estando a nuestro pasado colonial”(12).
Hemos remitido también al debate entre el tucumano y Vélez Sarsfield en relación con la validez constitucional del Código Civil que el primero negaba, en pasajes que es pertinente repetir: Vélez Sarsfield se quejó por las críticas que el tucumano hizo a su Código (13); pero merece atención el punto cuando éste sostuvo su inconstitucionalidad. Argumentaba Alberdi:
“Ya que tanto respeto inspiran hoy los Estados-Unidos de América, ¿por qué no seguimos el ejemplo de su circunspección en legislación civil? Al mismo tiempo que les copiamos su Constitución federal y su descentralización política, imitamos al Brasil y á la Francia sus Códigos unitarios é imperiales: de donde resulta, que tenemos la federación en el Código político y la unidad en el Código Civil”.
Se preguntaba Alberdi: “¿Por qué no se han dado un Código Civil federal los Estados-Unidos?” Y contestaba: “porque la idea de un Código, esencialmente unitaria y centralista, es incompatible con la idea de un país compuesto de muchos Estados soberanos ó semi-soberanos”. Y se queja: “Y los que reformaron la Constitución argentina de 1853, dando por razón que no se parecía bastantemente á la de Estados-Unidos, son los que hoy pretenden dar un Código civil para toda la Confederación Argentina!”.
Allí reside una interpretación del inspirador de la Constitución de 1853 y contemporáneo de la reforma de 1860. Habrá de recordarse que el mismo Vélez afirmó que una mano ignorante alteró el modelo de la Constitución de los Estados Unidos, presuntamente refiriéndose a Alberdi(14).
Eran los tiempos en que Buenos Aires revisaba la Constitución general como se pactó en San José de Flores: la enmienda al inc. 11° del artículo 64 originario, luego 67, hoy 75 inc. 12, fue propuesta por Sarmiento y adoptada por la Convención de Buenos Aires. En el seno de la Convención de 1860 no se debatió la potestad del Congreso y los alcances del inc. 11° y de su enmienda. Pero quedó la idea de que esa reforma corrigió la “desviación” retomando estrictamente el modelo de la federación de los Estados Unidos de Norteamérica.
Es lo que pensaba Alberdi para quien –según afirma Antokoletz– la Constitución de 1853 quedó virtualmente revocada con las 22 ref