El escalamiento nocturno y la muerte

“Si el ladrón fuese hallado forzando una casa, y fuera herido y muriere,
el que lo hirió no será culpable de su muerte”. Éxodo, 22- 2.

“Pero si fuere de día, el autor de la muerte será reo de homicidio”. Éxodo, 22 – 3.lguna vez se ha dicho, y dicho muy bien, que la noche tiene por amigos a los ladrones y que, al mismo tiempo, tiene por enemigos a los propietarios. Amigos de la noche son los primeros porque la oscuridad facilita el éxito del robo o del hurto y dificulta en mucho que los ladrones puedan ser perseguidos, hallados e identificados. La oscuridad y las sombras de la noche protegen al ladrón y están de su lado. Enemigos son los propietarios, porque el delito es perpetrado en horas durante las cuales, de ordinario, los dueños descansan, reposan y duermen, lo que hace disminuir sensiblemente la vigilancia y los cuidados de sus cosas. Hasta podría decirse, tal vez, que en la noche, o de noche, las cosas se cuidan solas.
Tradicionalmente, esta etapa del día ha constituido una circunstancia agravante de las penas previstas para el hurto y para el robo, método legislativo que no fue adoptado ni por los antecedentes legislativos nacionales ni por el Código vigente desde 1921. Empero, es posible que esta misma circunstancia deba ser tenida en cuenta al momento en que los jueces proceden a individualizar la sanción penal. No es lo mismo cometer el delito de día que de noche. Los riesgos para los propietarios y para los ladrones son distintos. Por ello es que a la noche la prefieran los ladrones, y que de ella deban tener mayor cuidado los propietarios.
Si bien es cierto que los delitos contra la propiedad no se agravan específicamente cuando se cometen en horas sin luz, resulta cierto que esta circunstancia, al menos en una oportunidad, ha sido particularmente recordada por la ley. Ahora, la noche protege con mayor eficacia e intensidad a los propietarios, a los moradores, y pone a cargo de los ladrones mayores riesgos. Es que la muerte pueda, quizás, andar muy cerca, a pocos pasos.
Podemos preguntarnos por lo que puede ocurrir cuando, ya caído el sol, unos malvivientes pretendiesen ingresar a una casa y lo hicieren escalando tapias, paredes, muros u otros cercados. Diremos que habrán intentado, al menos, ingresar arbitrariamente a un domicilio ajeno, sin el consentimiento del titular. Esto importa cometer el delito de violación de domicilio, y con ello habrán hecho nacer al morador la posibilidad concreta de ejercer el derecho de legítima defensa. Es decir, de reaccionar mediante el empleo de fuerza contra el escalador, a fin de repeler el acometimiento ilegal y nocturno.
Es preciso cierta referencia a la medida que debe tener la intensidad de dicha fuerza, y también, una referencia sobre los daños que el morador puede causar al que procura ingresar a su casa y en horas de la noche, venciendo paredes, venciendo tapias o venciendo muros. Es intuitivo que dicha agresión, conforme a las circunstancias, resultará ser de carácter grave y por eso la ley penal construye para este caso una defensa especial por la que el morador –en defensa de su persona, de las personas que en la vivienda pudieran encontrarse y en defensa de los bienes– queda autorizado a causar cualquier daño, incluso, la muerte. Por eso es que, acaso, para el intruso –que puede ser un ladrón o un individuo que persigue otros fines ilícitos–, el fin de sus días pueda haber llegado.
¿Cuál o cuáles serán los fundamentos de esta defensa especial? Pareciera, en una muy elemental lectura y en un entendimiento muy apresurado de la ley, concluir en el sentido de que se confiere el derecho de matar. Errada sería esta conclusión, porque de los textos no surge ni expresa ni tácitamente que semejante derecho se hubiese consagrado; todo lo contrario. Lo que dice la ley es lo siguiente: “… aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, departamento habitado o de sus dependencias, cualquier que sea el daño ocasionado al agresor”. A muy simple lectura, resulta imposible entender que la disposición concede el derecho a matar; lo que concede es el derecho a defenderse.
Por último, ¿en razón de qué el defensor puede ocasionar cualquier daño al agresor? Pensamos que la mejor explicación se halla en un pasaje que corresponde a la exposición de motivos del Proyecto de 1891, que es de donde esta defensa especial encuentra su fuente: “El fundamento no puede ser más obvio. El escalamiento, llevado a cabo durante la noche, es una agresión ilegítima gravísima, que ningún motivo puede justificar… En semejante situación, es racional la necesidad del agredido de emplear todos los medios seguros a su alcance para repeler el ataque y prevenir sus consecuencias… demuestran la necesidad de que el agredido se sirva de los medios más rápidos y adecuados para detener y rechazar el ataque. En ese momento y en esas circunstancias no es posible exigirle, y sería imprudente de su parte que lo hiciera, el examen si, por el empleo de otro medio menos susceptible de dañar, podría obtener el resultado apetecido. Si se distrajera en esto, quizás cuando se resolviese a obrar fuese demasiado tarde”.
Pero, ¿qué ocurriría si en vez de noche fuese de día? Entonces, ya las cosas, las condiciones, se habrán modificado, y otra será la respuesta de la ley. De esta respuesta nos ocuparemos en otra oportunidad ■