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La actividad deportiva de un niño no siempre tiene la sola finalidad recreativa; en muchas ocasiones, el menor comienza un deporte por gusto o por cuestión de salud física o mental y termina siendo un profesional en su disciplina.
Cuando el niño llega a ser profesional siendo aún menor, se originan situaciones de hecho y de derecho que deben ser cuidadas, cuando no revisadas.
Si se tiene en cuenta que son los niños precioso tesoro al que se debe cuidar en todos los aspectos de su ser, en cuanto persona en desarrollo, es necesario precisar desde la realidad cuándo la práctica de un deporte por un menor puede ser nociva para él, como también determinar el ámbito jurídico de su protección.
Hoy el marco de relaciones entre menores, padres y clubes tiene numerosas aristas, tanto positivas como negativas. No se puede negar ni obviar una gran verdad: “la oportunidad” que representa el deporte para el futuro de aquellos niños y de sus familias, como tampoco se debe dejar de lado las condiciones que producen efectos sobre su normal crecimiento.
Por ello desde lo jurídico se torna necesario examinar si toda esta franja de niños encuentra la adecuada protección legal que merecen.
Los niños de los más diferentes estratos sociales comienzan esta actividad como práctica valiosa, ya sea impulsados por los establecimientos escolares, instituciones gubernamentales, ya por los propios padres, que llevan sus hijos a un club privado o público buscando su adecuado crecimiento.
Normalmente se inician a temprana edad, coincidente con el ingreso escolar a los cinco o seis años, y requieren de un práctica habitual de dos o tres horas semanales. Así se parte en la realización de un deporte por afición, por gusto y por el beneficio que produce en el desarrollo físico-psíquico (deporte amateur).
La Convención de los Derechos Del Niño trató especialmente esta circunstancia en el art. 29, donde estableció que “la educación del niño debe estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades…”.
Al respecto Eduardo J. Pettigiani (1) opina que la Convención asegura la libre práctica del deporte en los niños después de que en el siglo pasado estuviera reservada sólo a una élite privilegiada de la sociedad, y explica que la educación pública orientó a conferir marcada importancia a este aspecto que antes permanecía relegado. Y considera que ello marcó un cambio en cuanto a la importancia que fue tomando el deporte profesional, “pasando a convertirse en una empresa comercial y en un espectáculo de masas que en oportunidades congrega, ante determinados eventos, cientos de millones de espectadores de todo el mundo que se reúnen ávidamente frente a las pantallas de los televisores”.
La Convención también obliga a los Estados:
Art. 31. “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad…”.
Este precepto convierte al Estado en vigilante de las actividades los niños, las que deberán ser apropiadas a su edad.
La pregunta que surge de lo dicho es: ¿cuándo el deporte puede desfavorecer al menor? Será, quizás, en el momento en que la práctica se hace profesional, esto es, que ejerce la actividad como profesión y no como esparcimiento o juego.
La práctica en especial de fútbol pero también de básquet por parte de los menores ha generado una problemática especial para la sociedad moderna.
Es sabido que no sólo en Argentina sino también en el mundo se ha creado una industria en la captación de talentos: es la llamada “caza de talentos”, para lo que existen sistemas organizados para su búsqueda. Éste es el caso de los clubes de fútbol europeos, que tienen en América y en África especies de “filiales” dedicadas a esta tarea, tal como sucede con instituciones de Buenos Aires o de Córdoba respecto del interior del país o de la provincia, o simplemente un representante particular, que es quien se dedica a buscar estos “talentos”
.
El resultado de esta faena puede ser muy diverso, pero su origen y punto de partida suele ser coincidente con el “estado de pobreza” y con la consecuente salvación de ella por medio del fútbol (3). Lo cierto es que las relaciones jurídicas que se entablan entre el menor y el club o su representante suelen ser muy diversas y parten del fichaje en la práctica del deporte
Otro tipo de vínculo que se crea, y a los fines de llevar al menor al club, es el que deriva del otorgamiento de trabajo o de una paga al padre a cambio del entrenamiento del hijo.
Estas relaciones son típicas del jugador “
En una interesante nota de César R. Torres
titulada “El deporte infantil debe respetar los derechos de la niñez”, se muestra la gimnasia artística femenina como paradigmática y expresa:“El rendimiento deslumbrante de las gimnastas chinas y estadounidenses en la competencia por equipos está basado en intensos sistemas de entrenamiento que comienzan a edades muy tempranas, que no son sólo rigurosos desde un punto de vista técnico sino que exigen obediencia absoluta a la autoridad de los adultos encargados de ellos. En muchos casos, las niñas son parte de programas cuyo objetivo pareciera ser la producción de campeonas y no su desarrollo integral. Dedicarle seis u ocho horas por día al entrenamiento deportivo durante la edad escolar compromete la posibilidad de explorar otras habilidades, deseos e inquietudes. Aunque las tensiones y los riesgos del deporte infantil de alto rendimiento son notorios, frecuentemente se los ignora”.
De cualquiera de las formas descriptas el deporte así ejercido crea una realidad al menor que normalmente afectan sus propios intereses superiores.
Se advierte este fenómeno jurídico cuando partiendo de lo que la Convención conceptualiza por niño, esto es, el ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1º)y por ello, niño equivale a menor de edad, se delimita al grupo de seres humanos que protege su normativa.
Este Convenio es netamente protector de la niñez equivalente al hombre en su primera etapa, esto es al hombre-niño como persona, como sujeto de derecho, otorgándole una protección integral. Pues considera en su Preámbulo “que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” (5).
Quiere ello decir que cuando se habla de minoridad no se trata solamente de la incapacidad civil o penal de una persona por su edad, sujeto a potestad y representación a la que se le otorga una protección en sentido negativo, sino también una protección positiva del niño-persona como centro del ordenamiento jurídico, en donde se lo tiene como objeto de protección, pero sobre todo como sujeto al que pertenece esa protección.
En la amplia tutela de la Convención es primordial el interés superior del niño
, entendido éste como actitud anímica ante una necesidad determinada y que tiende a su satisfacción
; quiere ello decir que el interés está dado no por cualquier actitud, sino por la que su estado y situación exigen para su desarrollo personal, y la superioridad no reside en una superioridad de la persona-niño sobre la persona-adulto, sino en la mayor satisfacción posible que se pueda lograr de sus intereses con miras a su desarrollo tanto en lo individual, en lo familiar y en lo social.
Por tanto, en la relación jurídica referente a un niño, el interés superior del niño acota los derechos de los demás.
Esta premisa, inserta en la Convención del Niño, justifica que las relaciones jurídicas de los niños deportistas sean examinadas primordialmente desde la minoridad.
En el marco de la realidad descripta y dentro del ordenamiento jurídico dado, tanto el derecho a la minoridad como el derecho laboral deben actuar en forma conjunta.
De acuerdo con la actual reglamentación, la práctica del deporte
En la práctica del deporte
En esta etapa, cuyo inicio se produce entre los 10 y 12 años y suele llegar hasta los 23, se lleva a cabo el adiestramiento del menor. En ella, el club genera el llamado derecho “de formación”, que es precisamente la indemnización que se le debe pagar al club formador del menor cuando celebre su primer contrato profesional o cada vez que el jugador cambie de club y hasta que haya concluido su formación, para compensar el derecho de aprendizaje, adiestramiento, modelo y formación del jugador.
Desde el aspecto jurídico, el fichaje trae aparejado como consecuencia que el jugador fichado o federado a nombre de un club quede sometido a él y a la asociación deportiva a la que pertenece, por lo que para cambiarse a otro club, y en el caso que lo requiera, necesitará de un “pase” o “transfer” al cual la institución puede oponerse.
Respecto de la naturaleza jurídica de las relaciones que genera el fichaje, existen doctrinas opuestas. Hay quienes sostienen que responde a un derecho reglamentario privado al que se sometieron voluntariamente las partes, y otros que afirman se está en presencia de un contrato de adhesión.
En cambio, el deporte profesional puede ser practicado por un deportista dependiente de una institución deportiva mediante un contrato de trabajo, como es el caso del jugador de un deporte colectivo como el fútbol o el básquet, o bien en forma autónoma, como puede ser la práctica del tenis o del golf.
Para el caso de deportistas individuales como los del tenis, boxeo, golf, que normalmente manejan su carrera en forma independiente, ocurre las más de las veces que, para poder participar en los diferentes torneos, se requiere que afronten elevados costos con los que normalmente no cuentan. Por ello, a fin de solventar los gastos, suelen celebrar contratos con personas físicas o jurídicas que se hacen cargo de ellos a cambio de una participación en las ganancias del menor.
Sin duda alguna que este contrato resulta atípico y da lugar a numerosos cuestionamientos. Así, un planteo es saber cuál es su naturaleza jurídica, esto es, ante qué tipo de contrato se encuentra el menor deportista y su representante o auspiciante y cuál es o debe ser el rol de los padres.
La Ley de Contrato de Trabajo proscribe el trabajo infantil y mediante la reforma –ley 26390– establece como regla la prohibición del trabajo de menores de dieciséis (16) años en todas sus formas jurídicas, exista o no relación de empleo contractual, sea remunerado o no, quedando modificadas toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca edad mínima de admisión al empleo distinta de la fijada por ella.
Y en los artículos 32 y 33 adecua la edad mínima que fija en el art. 2, ley 26390, estableciendo que las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores, que se presume cuando viven en forma independiente.
El art. 33 también prescinde de la representación promiscua del Ministerio Público e incorpora la obligación de cumplir en cualquier circunstancia las garantías de procedimiento en las causas judiciales y administrativas establecidos por el art. 27 de la ley 26061, que crea el sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Además de la legislación antes citada por la ley laboral y para el caso del fútbol, por ejemplo, entre un jugador profesional y el club hay contrato de trabajo reglamentado por su propio estatuto profesional.
De acuerdo con la normativa aludida, el deportista menor de 16 años no puede celebrar contrato de trabajo, motivo por el cual todas las relaciones de los menores de esta edad serían prácticas de ‘deporte
Ahora bien, el ejercicio del deporte en esta etapa y en las condiciones del deporte amateur puede resultar más gravoso y peligroso para el jugador menor de edad que para el mayor de edad, mayor que a su vez se encuentra protegido por un contrato profesional.
Se podrían apuntar algunas notas que revelan estas diferencias desfavorables para los menores:
• No tiene el jugador la protección que le brinda un contrato laboral.
• Con el fichaje queda un vínculo entre jugador y club por el cual aquél no es libre de rescindir su relación, sino mediante el “pase” autorizado por la institución.
• El menor que juega en divisiones inferiores suele tener prácticas diarias donde debe cumplir con horarios de asistencia así como también cumplir directivas de los técnicos y directivos del club.
• El club otorga al jugador y a sus allegados una serie de recompensas por sus prácticas.
• En muchas ocasiones, el menor y su familia deben trasladarse de su lugar de origen a donde se ubica físicamente la sede del club.
• En los casos de deportes individuales donde se firma contrato con sponsors, éstos obligan al jugador a llevar por años una rigurosa disciplina de vida y de rendimiento deportivo a cambio de participación en las ganancias del menor.
Lo dicho lleva a pensar que las figuras adoptadas para el deporte amateur en muchas ocasiones se asemejan sospechosamente más a un contrato de naturaleza laboral que a cualquier otro tipo de vínculo. Que, de ser así, se estaría ante un contrato prohibido cuando el jugador es menor de 16 años.
Se escapa así de la posibilidad de proteger el interés superior del niño, especialmente cuando tiene padres que se encuentran dentro de un sector de la sociedad que también debe ser protegido.
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