La identidad personal del ser humano se proyecta en diversos ámbitos: religioso, científico, político, etc. Pero en pocos ofrece problemas tan complejos como en el fenómeno
Con el término “sexualidad” nos referimos a la generalidad de los comportamientos que tipifican a un hombre o a una mujer, y no sólo a aquéllos consistentes en relaciones sexuales íntimas o afectivas. En el esclarecimiento de los problemas sexuales, inciden valoraciones disímiles que conducen a respuestas plurales y polémicas. Por ejemplo, en el punto de partida, debe dilucidarse si el sexo es una
Despejar las incógnitas en la materia requiere, ante todo, conocer qué es el sexo.
La historia de la humanidad registra períodos cíclicos de sexolatría y de su contrapartida, la sexofobia. El sexo ha sido, alternativamente, endiosado, o bien, despreciado y reprimido.
Se impone conferir la debida importancia a la
Sobre el sexo se ha dicho con razón que “…dentro del ser humano,
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En ocasiones, se tiene una visión simplista, unilateral e inalterable sobre el sexo, como fenómeno exclusivamente biológico, en virtud del cual “…cada cual lleva el signo de uno u otro sexo, con carácter de excluyente de otro sexo (…) el sexo real y verdadero es insustituible: el que nace barrigón es al ñudo que lo fajen”; de lo cual se infiere, como apotegma axiológico: “Hay que ser leal a su sexo”
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Para tal concepción, la clasificación de los sexos es un absoluto que no reconoce matices ni incertidumbres
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Como simple derivación de ese simplismo ajeno a todo matiz, la ciencia del derecho se desinteresó del problema de la determinación del sexo y sólo se ocupó de asignar consecuencias jurídicas acordes con la pertenencia a uno o a otro sexo. Correlativamente, reputó también como metajurídicas a las desviaciones o anormalidades en la individualización sexual. Por el contrario, los más serios y profundos estudios revelan que el sexo es un fenómeno complejo, en cuya determinación intervienen no sólo factores biológicos, sino también psicológicos, ambientales, religiosos, etc. Esa complejidad implica, en algunos casos, fronteras grises o de imprecisión, en alguno de los siguientes planos o en otros:
a) En el ámbito estrictamente biológico:
b) Por conflicto entre el sexo biológico y el psíquico, con vehemente aspiración a rectificar la personal realidad física sexual:
c) A raíz de inclinaciones eróticas hacia personas del mismo sexo, aunque sin renegar del propio ni desear modificarlo:
En la individualización del sexo operan diversos elementos, que dan lugar a otras tantas calificaciones o puntos de vista sobre el fenómeno sexual:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Normalmente, en esas etapas de la existencia se reafirma psíquicamente el sexo biológico, conformado por los factores ya explicitados. El drama de la transexualidad surge cuando el sujeto se identifica con un sexo al que no pertenece según su estructura biológica, y el de la homosexualidad, cuando, sin conflicto con el propio sexo, surgen inclinaciones eróticas hacia personas que tienen igual sexo.
h)
En nuestra jurisprudencia, se ha puesto de relieve la complejidad del fenómeno sexual, inclusive por quienes asignan preeminencia al sexo genético, como por mayoría se decidió en el siguiente fallo, en el que se denegó la posibilidad de cambiar el sexo registral a un transexual ya intervenido quirúrgicamente en el extranjero: “No se puede considerar al concepto de sexo fuera de una apreciación pluralista, resultante del equilibrio entre varios factores: genéticos, somáticos, psicológicos y sociales (doctrina de la mayoría). En la ciencia médica moderna no existe una noción unívoca de lo que debe entenderse como sexo (no definido tampoco en el campo jurídico), brindándose distintos conceptos cuanto factores sean los que se estimen como sus componentes, como los cromosomas, la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales internos, la apariencia genital externa, las características sexuales secundarias, la identidad sexual social del individuo y la identidad psicosexual (disidencia del Dr. Calatayud)” (CNCiv, Sala E, 31/3/89, JA 1900-III-97).
Ahora bien, resulta esencial señalar que, salvo en la órbita del sexo cromosómico, no existen en la naturaleza el macho o la hembra “puros”, y es absolutamente normal la pertenencia de elementos del otro sexo.
Así pues: “El hombre más viril lleva en él un elemento femenino y sus glándulas sexuales, además de las hormonas androgénicas (masculinas) elaboran las estrogénicas (femeninas), si bien aquéllas tienen predominio sobre éstas”
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Por otra parte, como el sexo psíquico no es un puro producto cultural sino que está condicionado por factores genéticos, puede ocurrir que, aunque el individuo pertenezca claramente a un determinado sexo biológico, sin embargo y de manera simultánea, tenga una predisposición hereditaria hacia el otro sexo. Dentro de ese orden de ideas, se ha precisado: “Una causa genética multifactorial puede explicar un problema de conducta. Así, un ser humano puede recibir una cantidad de genes determinantes de reacciones psicológicas del otro sexo. Los elementos básicos del psiquismo –agresividad y ternura– no son exclusivos de cada sexo, pero por razones de biológicas, psicológicas y sociales, se dan con mayor intensidad en el varón o en la mujer. Habría, entonces, cierta base hereditaria para explicar al hombre afeminado o a la mujer masculinizada, y su consiguiente dificultad para cumplir con sus correspondientes papeles sexuales”
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Además, puede ocurrir que una anomalía hormonal durante la gestación, la infancia o la adolescencia (falencia de hormonas correspondientes al sexo genético o predominio de las pertenecientes al otro sexo) determine, por ejemplo, una feminización del varón.
A los efectos de nuestro estudio, y especialmente a propósito de la transexualidad, interesa la distinción entre el sexo físico (utilizando un término amplio e indiscriminado, que une todos los factores determinantes al respecto: cromosómico, gonadal, hormonal, genital y anatómico secundario) y el
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El acendrado prejuicio y rechazo que suscitan la homosexualidad y la heterosexualidad, se expresan en palabras como las siguientes, que despojan a quienes las padecen de los derechos básicos de cualquier ser humano: “Lo que pretenden los homosexuales es ser mirados por la sociedad como cualquier ciudadano (…). Más valiera que gritaran que los encierren en un tratamiento, que ofender nuestra vista con semejantes insolencias y violación de leyes naturales”
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Se llega a propugnar una suerte de muerte civil de los homosexuales (y de los transexuales) al reputarlos como portadores de “…una anormalidad sexual cercana a la asistencia a los dementes por los peligros que acarrea. No pedimos que ella sea quemarlos vivos como antaño, pero sí que se los liquide socialmente mediante la ley”
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Dicha orientación llega hasta el punto de una insólita defensa de la prostitución femenina, como preservadora de la heterosexualidad: “Generalmente el psicoanálisis revela que los homosexuales son seres inmaduros en las actividades sexuales por la timidez de aproximarse a las personas del otro sexo, razón por la cual la prostitución fue considerada por los patriarcas y los canonistas como salvadora del género humano (…). Hoy se entiende haber eliminado esa afrenta a la humanidad al suprimirse la organización de su ejercicio;
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Por el contrario, creemos que la solución de los diversos problemas éticos, sociales y jurídicos vinculados con el sexo debe partir siempre de una premisa esencial: el
Se impone el respeto de las personas que padecen desviaciones sexuales, porque: “No somos números ni unidades fungibles. Cada quien es uno, irrepetible, único (…). Sobre todo cuando el plan personal de vida autorreferente responde a una condición que el autor no ha elegido, sino que le viene dada sin que previamente le hayan consultado o haya podido disponer de otras alternativas”
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Cualquier exigencia o imposición comunitaria no debe olvidar que el ser humano, si bien sexuado (como todos los animales), es, por sobre todo,
Existe el derecho a una
Concordemente, ese derecho ha sido definido como el de ser varón o mujer y a vivir conforme con su sexo, porque el ser humano es sexuado
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En otros términos, hay un derecho humano “…a elegir quién se quiere ser y cómo se quiere vivir”
, el cual no puede dejar de tener proyección en materia de identidad sexual, sin perjuicio de que deba armonizarse con los razonables intereses de los demás. Ahora bien, la posibilidad social y jurídica de desenvolver la existencia acorde con el propio sexo no ofrece especiales problemas cuando, sin equivocidad, se trata de un hombre o de una mujer que poseen inclinaciones eróticas normales hacia personas del otro sexo, sea que las mantengan a nivel potencial o que las desarrollen y satisfagan en tanto y en cuanto no agredan a otros. Pero se plantean difíciles interrogantes cuando median anomalías físicas, psíquicas o mixtas que dificultan el emplazamiento sexual o que denotan una irregular alteración en las preferencias sexuales del individuo. Son temas que deben afrontarse sin soberbia, con convicciones personales, pero también con humildad, porque… ¿quién es el dueño de la verdad? Los seres humanos siempre somos más protagonistas de preguntas que artífices de verdades.
Por otra parte, en los conflictos sobre identidad sexual (intersexualidad, homosexualidad, transexualidad…), el nudo radica en que en un mismo sujeto
Obviamente, quien nace como varón debe ser civilmente individualizado como de sexo masculino, y como de sexo femenino en el caso contrario. Se trata del
De tal modo, el art. 3 inc. 1, ley 18248, instituye como restricción a la libertad de los padres para elegir nombres de pila, el supuesto en que “
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En un caso en que la partida de nacimiento de una persona se había labrado con indicación equivocada sobre el sexo (error inducido por la ambigüedad existente en los órganos genitales externos), el tribunal ordenó la nulidad y destrucción del instrumento para su reemplazo por otro (en lugar de su simple rectificación), con el fin de preservar el libre desarrollo de la personalidad del afectado (Juzgado de Río Tercero, Córdoba, firme, 25/2/91,
malformaciones o indefiniciones sexuales
Como consecuencia del derecho a la identidad sexual: “Si alguien ya al nacer, o al desarrollarse, no goza perfectamente de esa identidad sexual, una serie de ciencias que se ocupan del problema tendrán que darle solución lícita y ética, aunque deba acudirse a la vía quirúrgica, para curar la malformación o la deformación y dejar expedito el verdadero sexo de la persona”
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Atendiendo a ese interés, diversos precedentes han admitido que el sujeto recurra a técnicas quirúrgicas correctivas de órganos genitales para que el sexo
Así, en el caso en que, a raíz de una malformación congénita, una persona había nacido con sexo cromosómico masculino y con testículos pero sin pene, se concedió autorización para extirpar uno de aquéllos (el otro había sido ya eliminado quirúrgicamente como consecuencia de una enfermedad), a fin de definir el sexo como femenino, acorde con el cual había sido inscripta al nacer: “En la especie, se trata, sobre todo, de una adecuación de la criatura al sexo más fácilmente asumible y más acorde y en armonía con sus apariencias externas y, a la vez, constituye la única solución factible de lograrse quirúrgicamente en el estado actual de la ciencia médica, debido a la ausencia total de pene, por el momento insustituible (voto del Dr. González). La extirpación pretendida representa ventajas positivas sobre el desarrollo de su personalidad, ya que se le facilitaría una más adecuada identificación sexual (voto del Dr. Quaglia). Existe un derecho a la identidad sexual, en cuya virtud no se pretende en el caso una modificación o cambio de sexo, es decir, de mutilar órganos sexuales sanos y normales (como, en cambio, ocurre con los transexuales, que buscan pertenecer al sexo opuesto), sino de solucionar una malformación congénita, extirpando parte de órganos genitales deformes, a fin de reparar y atenuar en la medida de lo posible esa insoportable situación de anormalidad, de manera que pueda asumir y desarrollar la personalidad, física y psíquicamente, acorde con su apariencia sexual, como única solución que la ciencia médica aconseja en esta hipótesis (voto de la Dra. Santiago de De Ayrolo)”(C8a. CC Cba, 31/3/86, autos “N.N. solicita autorización”)
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La necesidad de la corrección quirúrgica también se presenta cuando, sin patología stricto sensu, el sexo de la persona es indefinido o ambiguo, porque presenta un dualismo sexual: tiene todas o algunas de las características de ambos sexos. Se trata del llamado
En tanto que el intersexualismo implica
Los “transexuales” tienen un sexo
“El fenómeno llamado ‘transexualismo’ se ha definido como la condición siquiátrica caracterizada por el deseo de negar o cambiar el sexo biológico real por el opuesto. El transexual tiene una persistente preferencia por el rol del género opuesto, basada en la convicción de que él o ella en realidad pertenece al otro sexo, y está atrapado o atrapada en el cuerpo equivocado, pese a conservar la anatomía normal para su sexo”(CNCiv., Sala E, 31/3/89, JA 1990-III-97, con nota de Bidart Campos, “El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados”, y revista Derecho de Familia, con nota de Zannoni, “El transexualismo desde la perspectiva ético-jurídica”).
El transexual no es ni un hombre ni una mujer, en el sentido conceptual completo de cada una de esas realidades; o, si se quiere y a la inversa, puede decirse que es un hombre desde un cierto punto de vista y una mujer si se elige otra óptica (o sea, según los casos, adoptando las directivas biológicas o las psicológicas y sociales sobre el sexo). En tal sentido, precisa Arnedo: “Cuando vemos un transexual, no tiene sentido preguntarnos si todavía es un hombre o ha sido siempre una mujer. En ellos, los órganos sexuales se diferencian como masculinos y la identidad genérica como femenina (o viceversa). Se perciben “atrapadas” en un cuerpo que no sienten como propio. Hasta el momento, la ciencia médica puede corregir la anatomía para lograr la unidad, pero no modificar la identidad”
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Sin embargo, esa dificultad “clasificatoria” sexual no empaña la premisa básica de que el sujeto transexual es una
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Existen hondas diferencias entre los homosexuales, quienes aceptan cabalmente el propio sexo biológico, pero tienen inclinación erótica hacia personas del mismo sexo, y los transexuales, que experimentan la vivencia de un sexo personal diferente del biológico que poseen. El transexual rechaza su morfología sexual; el homosexual no siente ninguna repugnancia hacia ella, sino que la acepta y le complace
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Cuando un homosexual se disfraza (“travestismo”) o modifica hormonal o quirúrgicamente su apariencia exterior, no es para intentar “convertirse” en alguien de otro sexo, sino generalmente para “atraer” mejor a personas del mismo sexo, sea por motivos de personal satisfacción erótica o de prostitución, o bien, debido a razones artísticas o laborales de otra índole.
Por eso, en general, los centros donde se practica con seriedad cirugía tendiente al llamado “cambio de sexo” sólo admiten como pacientes a quienes padecen el verdadero síntoma de transexualidad, con exclusión de los homosexuales, pues sólo en el primer caso concurriría un objetivo terapéutico.
En general, el homosexual reprime y oculta su condición, o bien la ostenta y busca propagarla. Ambas actitudes son neuróticas y pueden llegar a la agresión destructiva o pervertidora.
En cambio, un transexual genéticamente masculino desea vivir desapercibidamente como una mujer y no pretende la difusión de la transexualidad, a la que considera como un sufrimiento y un castigo indeseables para cualquiera. Casi siempre, es un calvario soportado en una dimensión individual.
Cuando un transexual actúa con ostentación escandalosa de su condición, en general lo hace para reclamar comprensión y aceptación social, y no para “contagiar” a otros de su síndrome.
Sin embargo, también el transexual sufre una honda perturbación psíquica: “…es un ser humano atormentado, que posee sentimientos contradictorios, que se avergüenza de una situación que generalmente no es social ni éticamente aceptada o, al menos, tolerada y respetada. A veces esta circunstancia puede conducir al transexual a asumir una actitud cínica y hasta de escándalo, en su afán para llamar la atención por reclamar la comprensión social que se le niega. A ello lo puede empujar la persecución de que es objeto, en su incontrolado afán de afirmar su “verdadero” sexo, el que realmente siente y vive”
. La transexualidad representa menos riesgos sociales que la homosexualidad, pues en quienes padecen aquella comúnmente no concurre un afán de propagación de su mal, sino el de que éste sea subsanado y corregido, a nivel exclusivamente personal, para la identificación con un sexo y para poder desarrollar una vida sexual más definida (como hombre o como mujer).
Mientras el homosexual suele experimentar
Si un transexual de origen masculino aspira a mantener relaciones sexuales con personas del mismo sexo genético, es en un plano idealizado y si se quiere delirante, o sea, en tanto y en cuanto se lo considere como mujer; dado que eso no es posible, el nivel de sus impulsos eróticos disminuye.
En tal sentido, se dice que: “…el transexual varón no desea tener relaciones homosexuales, sino más bien la unión con una pareja heterosexual (…) y después de una operación que modifique sus genitales”
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Por eso, el verdadero transexual, si no ha sido intervenido quirúrgicamente, carece prácticamente de vida sexual carnal, precisamente porque tiene componentes biológicos que le impiden mantener relaciones íntimas a partir del sexo al que siente pertenecer, y porque psicológicamente rechaza mantenerlas a partir de su sexo biológico y con personas del sexo físico diferentes.
El transexual tiene una aspiración profunda a ser reconocido social y jurídicamente acorde con el sexo al que siente pertenecer, por vía de corrección quirúrgica de sus órganos genitales y por la modificación de las indicaciones sobre sexo y nombre en su documentación civil identificatoria.
Se plantea entonces el interrogante sobre si cabe admitir una intervención quirúrgica que altere el sexo físico (lo que es posible de manera parcial y sólo en la morfología genital exterior) y una modificación correlativa de identificación sexual civil; o bien, si es aceptable la corrección del sexo civil aunque el sujeto no se haya operado.
Debe valorarse que la transexualidad no es “elegida” sino fruto de predisposiciones genéticas, de la educación y del ambiente.
La condición física sexual representa, entonces, para el sujeto una prisión. Lo único que puede verdaderamente decidir es la mutación física externa, pero no cambiar el sexo psíquico ni tampoco el sexo biológico en su faz cromosomática y gonadal.
Ninguna intervención quirúrgica logra, realmente,
Esa imposibilidad surge, por una parte, de que el sexo cromosómico es inalterable. Por la otra, porque tampoco en el ámbito gonadal es factible, por ejemplo, reemplazar testículos por ovarios (