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La regulación del Derecho de daños prevista por el Código Civil se revela insuficiente en la actualidad, para materializar las exigencias preventivas y reparatorias impuestas por la realidad contemporánea
. Ello ha motivado el surgimiento de discursos doctrinarios, tendencias judiciales y segmentos normativos configurados en la lógica de la reformulación, revitalización o resignificación de los criterios tradicionales en materia resarcitoria.
En este marco, el subsistema protectorio del consumidor, recientemente reformado por la ley 26361/08, entraña un paradigma diferencial para el resarcimiento de daños al incorporar principios e instituciones que, en principio, resultan ajenos al derecho común.
La ley 26361 ha venido a incorporar diversas figuras que incidirán en la dinámica resarcitoria de daños causados en la relación de consumo, intentando maximizar la tutela y ajustar las herramientas normativas a las necesidades de la hora.
Es cierto que la télesis perseguida por la reforma tropezará muchas veces ante la existencia de graves imperfecciones técnicas, que podrían neutralizar o inficionar la efectividad tuitiva perseguida; no lo es menos que una aplicación flexible, razonable y sistemática de las instituciones incorporadas aparece, cuanto menos, como una oportunidad atractiva y potencialmente relevante a los fines de amplificar la protección de la parte débil de la relación jurídica.
Con este cuadro de situación, nos detendremos a examinar, de manera sucinta y a la luz de la incipiente doctrina desarrollada en torno a los arts. 40
El art. 40
Este artículo es una novedad absoluta de la reforma practicada por ley 26361, sin que existiera en la normativa anterior ninguna disposición similar o concordante.
A grandes rasgos, se establece la facultad de la autoridad de aplicación de la ley 24240 para ordenar al proveedor, en sede administrativa, la reparación de perjuicios encuadrados en la categoría definida como “daño directo”.
La norma ha sido merecedora de numerosas críticas relativas a su contenido y a su factura técnica
. Además, se entiende que el legislador ha pretendido eludir por esta vía la creación de juzgados de menor cuantía, vecinales o de consumo, tal la vía idónea para atender este tipo de reclamos
.
Examinaremos los aspectos relevantes de la figura incorporada.
Un primer problema que plantea la norma es el de determinar en qué consiste el daño directo.
De acuerdo con la definición legal, se trata de un perjuicio ocasionado al consumidor por el proveedor “de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona”. El elemento definitorio es esta causación directa o inmediata.
La doctrina que ha comentado este aspecto se encuentra, más que dividida, atomizada:
a) Una posición entiende que solo se encuentra incluido el daño patrimonial sufrido por el damnificado directo; que recaiga de manera directa (no refleja) en el patrimonio de la víctima; que sea una consecuencia inmediata del hecho dañoso; que sea el resultado de una conducta del proveedor que constituya infracción a la ley 24240, y que resulte de una acción u omisión del proveedor, quedando excluidos daños extrapatrimoniales y ocasionados por las cosas
.
b) Para otra posición, la ley se ha referido a los daños sufridos por el damnificado directo (art. 1079, Cód. Civil) y, a pesar de admitir que la referencia a la causación “de manera inmediata» del daño podría tomarse como remisión a las consecuencias inmediatas (art. 901, Cód. Civ.), entiende que no hay razones para retacear indemnizaciones de ninguna índole a este damnificado
.
c) Otros critican la norma al entender que debió posibilitarse la reparación del daño económico emergente, devenido del producto en sí mismo (así por ejemplo la devolución del precio) o sobre la persona (gastos de curación) y de cualquier legitimado por la relación de consumo
.
d) También se ha entendido que el daño debe ser causado de manera inmediata (se excluyen aquellos que son consecuencias mediatas de la acción u omisión del proveedor), no procediendo respecto de los damnificados indirectos, pero comprendiendo tanto el daño patrimonial como el moral
.
e) Se ha señalado igualmente que “por daño directo debe leerse en el sentido del mencionado art. 1068 como el daño ocasionado a las cosas del dominio o posesión del consumidor; y que además sea consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del proveedor”
.
f) En las antípodas hermenéuticas de la postura reseñada en primer término, se entiende que la ley es amplia, que abarca cualquier perjuicio (incluso moral) causado al consumidor, con excepción de los daños punitivos, y que la regla interpretativa que debe imperar es la del art. 3 de la ley 24240
.
Por cierto que todas estas posiciones tienen razonable emplazamiento en los términos normativos, que se muestran imprecisos, redundantes y extremadamente confusos.
Entendemos que, acudiendo a la télesis legal y a la pauta interpretativa del art. 3, lo más razonable es: a) evitar aplicar restricciones o limitaciones al resarcimiento que no surgen claramente del texto legal, lo que implica no tratar de encuadrar esta categoría de “daño directo” en correlación con otras clasificaciones homónimas contenidas en el Código Civil, si no se advierte el paralelismo. Esto impide traer a colación la distinción del art. 1068, Cód. Civ., que evidentemente ha sido descartada en el art. 40
De este modo, pensamos que será resarcible cualquier tipo de daño, siempre y cuando sea una consecuencia inmediata de la conducta del proveedor, es decir, que sea una consecuencia previsible de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas, y que no dependa de la conexión con un acontecimiento distinto (art. 901, Cód. Civ.). No creemos que esta lectura limite el derecho resarcitorio del consumidor o usuario, que contará con la vía judicial expedita para obtener una reparación integral; se trata simplemente de acotar la extensión a los fines de su reparación en sede administrativa, de manera compatible con las facultades cognoscitivas de la autoridad de aplicación.
Las pautas establecidas por la norma con respecto al daño directo son las siguientes:
a. La autoridad de aplicación puede determinar el daño, ordenando el resarcimiento hasta un valor máximo de 5 (cinco) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (Indec).
Entendemos que la facultad le corresponde a la autoridad de aplicación nacional, a las provinciales y a la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la salvedad de que las autoridades locales deberán prever su propio procedimiento para arribar a esta condena. En este sentido se ha pronunciado la doctrina
.
La ley no formula mayores aclaraciones, pero entendemos que para arribar a una determinación de daño directo en sede administrativa es necesario que el consumidor o usuario lo haya requerido
y que se haya sustanciado un procedimiento anterior respetuoso del derecho de defensa del proveedor, en el que hayan podido colectarse pruebas y las partes hayan sido oídas
.
La norma no es clara acerca de los extremos que deben acreditarse a los fines de la procedencia de la indemnización. A pesar de que la exégesis legal no es nítida, entendemos que debería comprobarse sumariamente la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil, pues de lo contrario se desnaturalizaría la dinámica inmanente de ésta, admitiéndose indemnización sin antijuridicidad, sin factor de atribución, sin nexo causal, etcétera
.
b. El acto administrativo de la autoridad de aplicación es susceptible de impugnación por ambas partes(14): si ha sido dictado por la autoridad de aplicación nacional, mediante el recurso del art. 45 de la ley 24240; si lo dictó una autoridad de aplicación provincial, mediante la vía impugnativa que tenga establecida en su respectivo régimen adjetivo (acción contencioso administrativa o recurso). En caso de quedar firme dicho acto, constituye título ejecutivo a favor del consumidor.
c. Las sumas percibidas por el consumidor de acuerdo con este régimen son deducibles de otras indemnizaciones eventualmente fijadas en sede judicial. Esta solución es razonable, en tanto aplica la regla según la cual el damnificado no puede recibir indemnizaciones a doble título por un mismo hecho
, inspirada en el principio de enriquecimiento sin causa.
Los autores han advertido un problema particular, consistente en la relación de estas potestades indemnizatorias en sede administrativa con las del tribunal judicial interviniente en un hipotético juicio de daños y perjuicios
.
Los problemas de articulación son, principalmente, dos: el valor de la resolución a la que se arriba en sede administrativa a los fines del proceso civil, debiendo determinarse si hace o no cosa juzgada, y el posible dictado de sentencias contradictorias respecto a la procedencia de la indemnización, teniéndose en cuenta que la impugnación del acto administrativo dictado en los términos del art. 40
Este problema no puede resolverse mediante una sencilla remisión a las reglas fijadas en el marco del art. 45 de la ley 24240, pues en este caso la competencia sancionatoria debe juzgarse con base en otros principios y criterios, propios del derecho administrativo; por el contrario, en el marco del artículo 40
Con el tiempo se podrá precisar mejor la manera en que engastan estas competencias administrativas con la jurisdicción civil. Por el momento, cabría pensar en las siguientes alternativas: a) entender que la indemnización administrativa es siempre provisoria y revocable, no causa estado ni da lugar a una cosa juzgada material (por más que haya sido ratificada en sede contencioso-administrativa). Esto se explicaría por el acotado marco cognoscitivo que tiene la autoridad de aplicación para resolver, y habilitaría al proveedor condenado a impetrar un juicio de repetición o a discutir el punto mediante demanda reconvencional en el marco de un juicio de daños y perjuicios interpuesto por el consumidor respecto del resarcimiento que excede el dispuesto en sede administrativa; b) entender que la ley 24240 ha establecido una suerte de indemnización tarifada ordenable en sede administrativa, que debe mantenerse cuando se dan los supuestos de hecho previstos en esta norma, aunque no proceda la acción civil. De este modo, serían dos vías independientes que no se condicionan recíprocamente (pues la procedencia de la indemnización del 40
La norma tiene, por fin, implicancias constitucionales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
.
Algunos intérpretes entienden que, si bien en este caso existe una ley que atribuye expresamente a la Administración la potestad de fijar indemnizaciones (lo que fortalecería su situación en un test de constitucionalidad), la vía más apropiada habría sido la creación de la justicia vecinal y no el otorgamiento de potestades a un órgano administrativo, no exento de reparos constitucionales
. Otros autores se pronuncian por el cumplimiento de los recaudos de “Estrada”
o bien desgajan los elementos que justifican la constitucionalidad del dispositivo
. Hay quienes juzgan que la norma se encuentra en abierta pugna con los principios básicos de división de poderes y en contradicción con la jurisprudencia de la Corte, postulando sin más su inconstitucionalidad
.
Por nuestra parte, entendemos: (i) Que la norma satisface los recaudos generales de jurisdicción administrativa fijados por la doctrina de la CSJN
, señalamos en primer término que este decisorio se encuentra limitado en la mayor parte de sus fundamentos al rol de los entes de control de servicios públicos y al límite de sus competencias, por lo que no parece posible una aplicación mecánica con respecto a la autoridad de aplicación(24); no obstante ello, entendemos que la finalidad específica de la autoridad de aplicación en materia de defensa del consumidor es enteramente compatible con el art. 40
De este modo, si bien se produce una sustracción relativa a la competencia jurisdiccional, se opera dentro de las pautas jurisprudenciales que validan este proceder.
En un sentido contrario al de la restante doctrina que interpreta la norma, Lafuente
considera que las facultades acordadas por el art. 40
a.
• No se han otorgado facultades jurisdiccionales a la autoridad de aplicación, pues quien debe determinar el daño no goza de imparcialidad, ni de independencia de juicio frente a la Administración activa, ni goza de inamovilidad en su cargo; quien debe resolver un conflicto (autoridad de aplicación) entre particulares (para el caso el proveedor y el consumidor), tiene como misión y función exclusiva la defensa de una de las partes (el consumidor); la autoridad administrativa no es idónea para resolver conflictos entre particulares para la determinación de daños, lo que necesita de una estructura que sólo es concebible en un órgano del Estado como el Poder Judicial; el consumidor no puede apelar si no estuviera de acuerdo con el daño que determine la autoridad de aplicación, pues la ley no lo considera parte en el procedimiento de determinación del daño; el artículo, en el tercer párrafo, alude al «acto administrativo», mención que puede ser indicativa de lo que quiso el legislador, al no diferenciarlo del acto jurisdiccional, como sí lo hace por ejemplo en la ley de marco regulatorio del gas y de la electricidad; no es el legislador el que ha creado la autoridad de aplicación de la LDC, sino que se trata de una secretaría dependiente de un ministerio; las decisiones de la Administración no están sujetas a control judicial amplio y suficiente, ya que el proveedor puede apelar la decisión en relación y con efecto suspensivo, lo cual implica que no puede discutir sobre cuestiones nuevas.
• El artículo 40
b.
No obstante, no compartimos el encuadramiento efectuado, pues exige una sobrecarga de esfuerzo argumental tendiente a convertir los defectos de la figura en rasgos característicos de una herramienta que no se compadece estrictamente con el sentido y alcance del art. 40
Por lo demás, no se advierte qué sentido tendría (en caso de tratarse de una sanción accesoria) su inclusión en un capítulo atinente al resarcimiento de daños (y no al procedimiento y sanciones); no se explican los motivos de la compensación con indemnizaciones que a posteriori fueran fijadas en sede judicial, si la naturaleza de las sumas pagadas fueran diversas; no se establecen mínimos criterios de coordinación entre estas sanciones y las previstas en el art. 47 de la ley, pudiendo dar lugar a la aplicación de varias sanciones por un mismo hecho; no se presta debida atención a la literalidad legal en cuanto recurre (aunque de manera impropia e inexacta) a la terminología específica de la materia resarcitoria; etcétera.
Al margen de la remisión al régimen de recursos del art. 45 de la ley 24240, este art. 40
Podría pensarse que el legislador ha querido excluir este procedimiento particular de la norma del art. 45 al remitir al mismo artículo en un aspecto puntual (recurribilidad de la resolución final). Además, siendo el procedimiento del art. 45 una norma prevista específicamente para la aplicación de sanciones, no ostentaría carácter de procedimiento genérico o común, aplicable en todos los casos.
Creemos, por el contrario, que el tracto administrativo diseñado por el art. 45 puede servir perfectamente a fin de sustanciar pretensiones de resarcimiento por daño directo e, inclusive, podría dar lugar a planteos complejos que impliquen un requerimiento resarcitorio y sancionatorio, simultáneamente.
El art. 52
Esta institución, a pesar de tener carta de ciudadanía en la doctrina nacional, no había sido receptada anteriormente en normas generales ni especiales.
a. En general: Los llamados «daños punitivos», como se ha explicado con toda claridad(26), importan una institución originaria en el Derecho inglés muy extendida en la práctica judicial norteamericana, pero prácticamente desconocida en nuestro sistema de responsabilidad civil y en la mayor parte de los países de Europa continental y Latinoamérica.
Se trata de “una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado”, estando esta noción de pena privada “estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados”
.
Los autores extraen cuatro notas caracterizantes de la figura:
(i) la existencia de una víctima de un daño;
(ii) la finalidad de sancionar graves inconductas;
(iii) la prevención de hechos similares en el futuro;
(iv) la entrega de una suma a la víctima.
La idea es que no exclusivamente el perjuicio económico, emergente de la incapacidad ocasionada a la víctima o de las frustraciones patrimoniales, es lo que debe ser reparado. Se deben tener especialmente en cuenta –cuando el daño ha sido generado por productos elaborados– otros detrimentos como el caso de los daños moral y punitivo.
El argumento más fuerte sin duda reside en que la persona humana se constituye, en cuanto fin en sí misma, como el bien supremo del derecho; y la razón de ser del derecho, en cuanto exigencia existencial, es la protección de la persona humana, la que, a su vez, es el gran fundamento del derecho. Hoy, que los tiempos han cambiado, el desarrollo tecnológico e industrial ha generado nuevas formas de dañosidad, idóneas para alcanzar a millones de personas, en distintos lugares y hasta en diferentes tiempos. Ese fenómeno se conoce como
La cuestión que surge es si existe en tal supuesto una conducta ilícita merecedora de una sola penalidad; o si acaso estamos ante una multiplicidad de transgresiones del ordenamiento jurídico, pasibles de tantas sanciones como afectados haya con derecho a reclamarlas. ¿Puede ser tratada la introducción de una droga que sea deficiente, que afecta la salud de millones de personas, o la contaminación ambiental por sustancias radioactivas, como un ilícito único? Se dice que los casos de
.
La mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, particularmente cuando quien contraría el ordenamiento jurídico causando daño a otro, actúa deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad y con un grave menosprecio de los derechos de terceros. La idea es que, en tales supuestos, es necesario mandar a pagar algo más que la mera reparación del daño, lo que fluye como un sentimiento de justicia, no disociado, en modo alguno, con los valores de equidad y de seguridad.
b. En el derecho de consumo: se ha señalado que, en el derecho de consumo, esta figura presenta particular interés en “los enriquecimientos injustos obtenidos por medio del ilícito (ilícito lucrativo) y en los casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa del ilícito es superior, comparada con el daño individual causado al perjudicado. Es lo que sucede cuando el costo social que genera el ilícito es superior al daño individual causado al perjudicado. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad del productor de bienes y servicios, cuando, como consecuencia de un proceder antijurídico, se generan microlesiones múltiples, de carácter extremadamente difuso, idóneas para afectar a muchísimas personas, en diferentes lugares y hasta en distinto tiempo, respecto de la causa originaria del daño. La reparación de tales daños difícilmente alcance a concretarse en reclamaciones judiciales. Cuando el daño es muy difuso, la responsabilidad tiende a esfumarse, sobre todo teniendo en cuenta el costo económico y el tiempo desproporcionado que insumen la actuaciones judiciales”
.
La ley 26361 incorporó esta figura, situándola (a nuestro criterio, equivocadamente) en el marco de la regulación sobre acciones judiciales.
a.
El supuesto de hecho parece, en su literalidad, demasiado extenso
. Por nuestra parte, entendemos que no debe aplicarse la multa civil si no se reúnen los recaudos generales que caracterizan la figura
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Dispone la ley que cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones recursorias (art. 689, Cód. Civ.) que les correspondan.
Agregamos nosotros que ello será así si todos los proveedores son sancionados, pues en una misma relación de consumo puede ocurrir que no todos los empresarios incurran en conductas que se juzguen pasibles de una multa civil. En este mismo sentido, el sistema de solidaridad ha sido considerado “asombroso, sin antecedentes en el derecho comparado, y sin fundamento serio que lo justifique”, entendiéndose que “No parece conforme con el buen sentido jurídico que alguien pueda verse obligado solidariamente a indemnizar daños punitivos por el solo hecho de ser co-responsable de un incumplimiento, cuando no se configuren, con relación a dicho sujeto, las exigencias básicas para la procedencia de la punición”
.
b.
Esta última especificación aborda uno de los puntos críticos de la figura (el destino de la pena); según Alterini, esta decisión legislativa da sustento a las críticas fundadas en el enriquecimiento sin causa del consumidor beneficiario, por lo que plantea que hubiera sido más racional asignar el producido de la multa al Fondo Especial creado por el art. 47 de la ley
, con lo que coinciden Ghersi y Weingarten
. Pizarro y Stiglitz entienden que la fórmula más adecuada sería aquella que permita al juez interviniente decidir el destino de la indemnización por resolución fundada
.
c.
Entendemos que, más allá de la amplitud del margen de apreciación según el sano arbitrio judicial, si se reúnen las condiciones generales de la figura, el juez deberá aplicar la sanción y su decisión en contrario podrá ser recurrida.
d.
Alterini
señala que debería haberse optado por un sistema de multa global (una sola multa por causa generadora, y no tantas como consumidores afectados haya), pero sin techo cuantitativo (pues el previsto puede resultar exiguo en relación con la infracción cometida).
Pizarro y Stiglitz
consideran que este monto puede ser ínfimo en casos de particular gravedad y, a la vez, no se resuelve la coordinación de penas privadas en supuestos de multiplicidad de damnificados ni en relación con las multas del
