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En este sentido, es posible que el homicidio, el incendio y tantas infracciones más, se puedan imputar por dolo o por culpa. Pero no es posible hacerlo con respecto al hurto, al daño o a la falsificación de moneda, porque ni para el hurto, ni para el daño, ni para la falsificación de moneda se halla prevista la forma culposa. En estos casos, el hecho será atípico.
La cuestión se presenta porque si las figuras requieren que el autor obre con dolo, requieren, desde el punto de vista intelectual, que debe obrar a sabiendas; es decir, conocer o saber el estado de las cosas. Esto supone un conocimiento cierto, porque no se puede obrar a sabiendas y simultáneamente, obrar con error que es, justamente, lo que vicia el intelecto y priva de comprender el sentido que tiene lo que se hace. En una palabra, no se puede saber que una cosa es ajena y al mismo tiempo creer que no lo es. No se puede saber que una mujer se halla embarazada y al mismo tiempo ignorar que lo está. O se conoce ciertamente el estado de las cosas, o no se conoce con certeza por falsedad.
Mas de cualquier forma, el que conoce falsamente a causa del error, sabe lo que hace, lo que no significa que dicho saber importe obrar a sabiendas. Si una persona tomara una cosa mueble ajena, no se podrá decir que actuó con dolo, cuando la creyó propia; y, sin embargo, a pesar de dicho saber – tomar una cosa mueble– no habrá cometido el delito de hurto, en razón de que no comprendió el sentido que tenía lo que en verdad hacía.
Mientras un saber equivocado impide la existencia del dolo, un saber cierto importa comprender lo que se hace o se deja de hacer.
Hay veces que las figuras se construyen de tal modo que es posible verificar en ellas la presencia de ciertos componentes de orden subjetivo. Mas lo cierto es que si sobre estos componentes concurre un error, la figura quedará excluida mas no el dolo. El que mata a su ascendiente, debe saber que mata a su ascendiente. Pero si lo mata ignorando que mata a su ascendiente, la figura queda desintegrada, pero el homicidio doloso quedará intacto. Parece, entonces, que estas circunstancias de agravación no hacen al dolo, sino a la figura, porque con dicha referencia subjetiva se ha limitado el alcance de la figura misma.
Cuando en el homicidio el tipo se construye sobre la base de matar a otro, esto significa que desde el punto de vista de la culpabilidad, el autor no debe obrar con error de hecho, sino que debe saber que aquel otro es una persona; esto es, conocer el verdadero estado de las cosas. Debe saber, según el caso, que el arma se halla con tiros.
Sin embargo, puede ocurrir que en vez de saber a ciencia cierta, quepa la posibilidad de saber inciertamente el estado de cosas. Esta duda o esta sospecha, ¿a qué conduce? Si en dicha situación subjetiva se llegara a matar a otro, ¿se habrá cometido un hecho doloso? ¿No será que la duda puede llevar a la culpa porque el autor careció de intención de matar, y careció del fin o del propósito de hacerlo? El que por error estimó que al fuego que encendiera lo apagó, e ignoró la presencia de brasas – circunstancia que dio lugar a que se produjera el incendio–, habrá obrado con culpa. Parece, entonces, que no es lo mismo creer que dudar. Si el autor de las lesiones dudara o sospechara que la víctima seguía aún con vida, y si en dicha duda la enterrara, habrá cometido homicidio, si en efecto, la víctima fue enterrada con vida. De ahí es que la duda no conduzca a la culpa sino que su esencia pertenece al dolo. Obsérvese que, tal como lo exige el art. 34, inc 1º del C. Penal, sólo se pierde la comprensión de la criminalidad del acto cuando se obra con error. Y esto está bien, porque el que en error obra, ignora el sentido que tiene lo que en realidad hace. En la duda ya no se cree porque no se tiene una convicción equivocada; en la duda se sospecha, y la sospecha no es obrar creyendo que se hace una cosa, cuando en verdad, se ignora que se hace otra. Es que la duda hace nacer la obligación jurídica de abstenerse (C. Civil, art. 2771). Y en el error, para que ya no sea imputable, existe el deber, también legal, de obrar para saber si lo que se cree es lo real y verdadero (C. Civil, art. 929).
¿Cómo saber, entonces, si una figura admite al dolo eventual? Si dicha figura no contiene algún elemento subjetivo específico en relación al intelecto, podremos decir que admite al dolo eventual. Si, por ejemplo, dicha figura requiriera conocer la edad de la víctima, el hecho dejará de ser típico cuando se dudara sobre si aquélla tenía o no tenía la edad requerida. En cambio, si nada se dijera sobre dicho conocimiento, el delito se cometerá cuando se conociera la edad o cuando se dudara sobre ella. En todo caso, el dolo quedará excluido cuando el autor creyese, razonablemente, que el ofendido tenía más edad que la mencionada en el tipo respectivo. El hurto, ¿admite la forma eventual del dolo? Es verificable que la fórmula del art. 162 no se construye sobre la base de un apoderamiento ilegítimo ejecutado a sabiendas de que la cosa es ajena. Esto admite la posibilidad de dudar sobre si la cosa es propia o ajena. Si en efecto fuera ajena, el apoderamiento será doloso; no ya porque el ladrón supiese que el objeto era de otro, sino porque al dudar sobre si era propio o ajeno, resultó que no era propio sino ajeno.
Para el dolo directo queda obrar a sabiendas del verdadero estado de las cosas, porque quien así obra, comprende el sentido que tiene lo que hace. Y para el dolo eventual queda dudar o sospechar, y no abstenerse de obrar, o de ejecutar el hecho. La duda, como conocimiento incierto, no impide comprender lo que se hace. La falta de comprensión es el efecto propio y exclusivo del error.
Es posible, ahora, que una figura no contenga referencia subjetiva específica alguna, pero que se halle prevista otra figura, que contenga dicha referencia, mas con alguna variante, porque en la oportunidad no se hace referencia a un obrar sabiendo o un obrar a sabiendas, sino a la duda. Esto es lo que ha ocurrido con el encubrimiento. Al respecto, el art. 277 dispone que será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiese participado, adquiriere, recibiere cosas o efectos provenientes de un delito.
De acuerdo con nuestro desarrollo, no se advierte en esta figura ningún elemento subjetivo específico con referencia al intelecto. Así, podríamos decir que delinque el que sabe que lo adquirido proviene de un delito, como el que duda de ello. Podríamos decir que el tipo admite la presencia del dolo directo como del eventual.
Pero como aquella disposición establece que también es punible –aunque con sanción menor– el que adquiere o recibe cosas que de acuerdo con las circunstancias podía sospechar que eran provenientes de un delito, esta disposición indicará que la primera modalidad contiene una referencia intelectual específica pero tácita, en cuanto requiere que el autor conozca que lo adquirido por él proviene de un delito. Y si en vez de conocer, dudara, entonces se aplica la figura menos grave. Todo, porque el autor obró con dolo eventual.
Es posible, después de tanto, establecer que una cosa es obrar a sabiendas; otra, obrar con sospecha o con duda, y que otra, es obrar equivocadamente, cuando el intelecto ha sido viciado por el error. Cuando se obra a sabiendas o cuando se sospecha, se obra con dolo; cuando se obra con error imputable, se obra con culpa. Y cuando se obra con error no imputable, ya se obra sin culpa ■
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