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En autos «C.P. d. P., A.K.”, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires había tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la procedencia de la autorización judicial para practicar un aborto en alguno de los dos supuestos que el art. 86, CP, prevé como no punibles. Ello así a raíz de que la propia embarazada, por sí y en representación de su hijos menores, había requerido dicha autorización aduciendo padecer miocardiopatía dilatada, con deterioro severo de la función ventricular y episodios de insuficiencia cardíaca descompensada y limitación de la capacidad funcional, como asimismo endocarditis bacteriana y arritmia crónica con alto riesgo de morbilidad materno-fetal, lo cual encuadraba en el primero de los supuestos de referencia. Dirigida su pretensión hacia una medida autosatisfactiva que lo permitiese, obtuvo resolución favorable en doble instancia, ya que el Tribunal de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora también declaró que se encontraban facultados los profesionales correspondientes para realizar la práctica médica más adecuada al efecto. Es decir, y vale subrayarlo, los tribunales intervinientes concluyeron que correspondía la autorización judicial para viabilizar la práctica del aborto que no es punible según las previsiones que hace el art. 86, CP. Contra dicha decisión, el Ministerio Pupilar –en representación de la persona por nacer– interpuso los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley, y fue lo que dio lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la jurisdicción bonaerense, el 27 de junio de 2005, con votos –en ese orden– de Genoud, Roncoroni, Pettigiani, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, Sal Llargués, Biombo (Ac. 95.464
Más allá de las posiciones que respectivamente adoptaron, los nombrados coincidieron en que la cuestión había sido zanjada por el
Un nuevo caso –que tuvo fuerte repercusión pública– se suscitó con la autorización para abortar que solicitó por vía judicial la representante legal de una mujer menor de edad embarazada, aduciendo que se encontraba comprendida en la hipótesis que contiene el art. 86 inc. 2, CP, en razón de su discapacidad mental. En esta oportunidad, el fallo fue denegatorio en doble instancia, con pronunciamiento de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala II, de la ciudad de La Plata. Se sostuvo que el caso no guardaba similitud con el precedente, ya que no se advertía un riesgo actual o futuro para la salud de la embarazada, por lo que la vida del
.
Si bien en votos distintos pero coincidentes el Alto Tribunal resolvió rechazar el recurso extraordinario de nulidad interpuesto, admitió esta vez, y por mayoría
, el de inaplicabilidad de ley deducido y dejó sin efecto la sentencia recurrida. Desestimó la inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2, CP, y dijo en su pronunciamiento que el caso encuadraba en uno de los supuestos no incriminados por el ordenamiento jurídico, y que consecuentemente no correspondía “un mandato de prohibición”. Puso en conocimiento del Poder Ejecutivo provincial la situación de la joven L.M.R. y su madre, exhortándolo a proveer las medidas asistenciales y sanitarias que fueran adecuadas para asegurar su salud, tratamiento y la satisfacción de sus necesidades sociales básicas, y comunicó la resolución al Hospital General San Martín de la ciudad de La Plata, en cuyo Servicio de Obstetricia se aguardaba la decisión sobre el particular.
El conocido principio escolástico que se transcribe al comienzo y que lleva a entender que un pequeño error al principio se convierte en un gran error al final, conserva hoy su valor axiomático y tiene autoridad dirimente respecto al tema que nos ocupa. Advertíamos ya en nuestro artículo “Aborto no punible”, publicado en “Foro de Córdoba”
, que un error de muy larga data venía afectando la correcta intelección de la previsión normativa que contiene el art. 86 del CP en su 2ª parte, y que de ello se colegía que, tarde o temprano, podía sobrevenir alguna consecuencia que escapase a lo que el legislador había querido expresar y que se había convertido ya en voluntad legal. Es que la legislación vigente, después de sentar su irrestricto respeto a la vida humana desde la concepción(4), reprime a la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (art. 85), y a los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo (CP, art. 86), y ello como una de las modalidades de ataque a la vida como bien jurídico protegido. Por eso –derivábamos– la excepción que enseguida establece al decir que: «… El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: l. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, y que “en este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto», no puede entenderse como autorización legal, esto es, como una previsión legal que le da juridicidad, sino tan sólo como un recorte que el legislador ha querido hacer en lo que es materia punible
, excluyendo de ésta la práctica abortiva –que per se atenta contra una vida inocente– cuando existen circunstancias tales que, por su gravedad, bastan para colocar a la mujer embarazada –y aun a los afectivamente allegados– en situación de extrema vulnerabilidad.
Mas lo hasta aquí comprensible, en cuanto al régimen penal concierne, cuando la sociedad declina el castigo de quien no asume con heroísmo una situación límite que lo aflige, dejaba de serlo cuando una opinión prevaleciente confundía represión con prohibición e infería –como ha venido sucediendo en la doctrina– que el aborto no punible forma parte de lo permitido
. No podía extrañar entonces que, tarde o temprano, se requiriese el reconocimiento de la supuesta autorización o aun el otorgamiento de la misma autorización, por vía judicial. Y es lo que vino a acontecer en los casos de mentas.
En el primero, las instancias ordinarias autorizaron a quitar la vida. Sí, léase bien, a quitar la vida a un inocente. Terrible pronunciamiento
. En el segundo caso, esas instancias negaron la autorización. A resultas de lo cual, trascendió luego, cuando la Corte Suprema bonaerense dejó sin efecto la sentencia, ya el embarazo estaba muy avanzado y los profesionales médicos rehusaron intervenir en la práctica el aborto. Mientras en el primero los tribunales habían dado prioridad al derecho a la vida en la madre con su salud en grave riesgo, en el segundo dieron esa prioridad en la del hijo pues la de la madre no se hallaba amenazada
.
Como se advierte, el error de doctrina se deslizó sutilmente hacia la magistratura judicial, que terminó entrampada en una confrontación de derechos en juego, y hasta en consideraciones de orden moral y religioso
, examinando la supuesta justificación de lo que las interesadas se proponían cuando en rigor se trataba de una situación fáctica que colocaba a la madre en la disyuntiva: o respetar la vida de su hijo con peligro o daño para sí misma; o suprimirla en salvaguarda de sí misma. Y la cuestión, en ambos casos, se proyectó al Máximo Tribunal de la jurisdicción, con lo que los medios de comunicación presentaron a la Corte decidiendo “si autorizaba o no un aborto”, cuando de los recursos extraordinarios interpuestos resultaba que lo que cabía esperar era su decisión sobre si las decisiones de los inferiores se había dictado conforme a las disposiciones legales de forma y de fondo.
En el primero de los casos, rechazó los recursos al entender que el aborto en cuestión encuadra en uno de los supuestos no punibles en nuestra legislación, y que el recurrente pretendía someter a su consideración –como si se tratara de una nueva instancia– razones en contra que ya habían sido tratadas correctamente por los inferiores a la hora de su decisión. La misma forma en que el caso había llegado a su conocimiento indujo, probablemente, esta resolución.
Pero en el segundo de los casos, y porque se lo permitía el modo en que había llegado a su conocimiento la cuestión
, la Corte quiso, por mayoría, definirla en dos puntos: la constitucionalidad que tienen los supuestos no punibles contemplados en el art. 86, CP, y que la práctica del aborto en los mismos no requiere de autorización judicial. El Tribunal ha escogido cuidadosamente sus palabras: dice que se trata de supuestos no incriminados por el ordenamiento jurídico, y no de supuestos no prohibidos, y que –consecuentemente– no corresponde un pronunciamiento judicial previo, que en el caso había derivado en un mandato de prohibición.
La decisión sobre el aborto queda, en definitiva, en la embarazada o en su representante legal según el caso, y en la de los profesionales médicos que la asisten al efecto. Son ellos quienes deben responder en conciencia ante lo antijurídico no punible, y eventualmente sostener ante el órgano judicial –si se forma imputación en su contra– que han obrado en una de las hipótesis que carecen de punición.
La Corte Suprema de Buenos Aires ha resuelto rectamente el caso que nos ocupa. A sabiendas de que su decisión en el precedente había despertado una expectativa general, pero principalmente una muy particular en la comunidad médica, en cuanto a obtener rápidamente y como medida autosatisfactiva la autorización judicial que operase como salvoconducto ante cualquier imputación de delito sobreviviente a un aborto, ha dado ahora un fallo que aclara y sienta jurisprudencia, cegando la posibilidad de que quienes insisten en su error de principio –al confundir lo no castigado con lo permitido– induzcan en esa jurisdicción(11) una actuación judicial contra la vida, el primero de los derechos fundamentales
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