Aspectos del abandono de persona y de la omisión de auxilio

Mientras el abandono importa crear para la víctima una situación de peligro, la omisión de auxilio importa no hacer cesar la situación de peligro en que aquélla se encuentra. Por eso es que el abandono, al menos en su historia legislativa, representa un delito que se comete haciendo, mientras que el otro se ejecuta no haciendo.
De acuerdo con lo que se dispone en el art. 106, el hecho no consiste en crear una situación de la cual se pueda derivar algún peligro o un riesgo, sino en crear, en poner en peligro la vida o la salud de otro. El autor hace nacer esta situación si: a) lo desampara; b) abandona a su suerte a un incapaz de valerse y al que debe mantener o cuidar; c) abandona a su suerte a quien hubiese incapacitado. Por su carácter, la infracción es de peligro real y concreto.
En la hipótesis a) la situación de desamparo es creada cuando a la víctima, necesitada de amparo, se la deja en un lugar abandonada, o porque por alejamiento, el autor abandona el lugar. En la hipótesis b), no es preciso que el desamparo provenga del alejamiento físico entre la víctima y el autor; no es preciso el abandono, sino que al desamparo se llega por abandonar a su suerte a la persona incapaz de valerse, y a la que se debe mantener o cuidar. Se trata de una conducta omisiva que importa desentendimiento, hecho que admite que autor y víctima permanezcan sin alejamiento, en el mismo lugar. En la hipótesis c), el desamparo ocurre cuando la víctima, incapacitada por el autor, es abandonada por éste, quedando librada a su propia suerte. Si el autor no se aleja, no hay abandono, y sin abandono, no hay desamparo.
El delito es instantáneo y de efectos permanentes; admite tentativa. Culpablemente es doloso y compatible con el dolo eventual. Es posible que pueda mediar error de hecho, porque a su vez, es posible que el autor del abandono pudiera estimar, por ejemplo, que su hecho consistiera en abandonar un cadáver, cuando en verdad, abandona a una persona. En este caso, y aunque aquel error le fuese imputable, el hecho no resultará punible porque el abandono culposo no se halla previsto. En cambio, si por creer que la víctima está muerta, procediera a su enterramiento y ésta dejara de existir por asfixia, habrá cometido homicidio culposo. La figura no requiere que se deba obrar a sabiendas, en el sentido de conocer que se pone en peligro la vida o la salud del abandonado. Es suficiente con que mediante el abandono, se ponga en peligro su existencia o su salud.
La infracción se agrava por la calidad del autor y por el resultado.
Ocurre lo primero, si el padre o la madre, o ambos, cometen el delito contra sus hijos o éstos contra sus padres. Por último, cuando el autor es cónyuge de la víctima.
No pueden cometer el delito agravado, quienes, aunque parientes, no sean los recordados por el art. 107, sin perjuicio de que la respectiva condición, pueda ser tenida en cuenta como agravante de la pena. Los padres pueden ser no sólo los progenitores, sino los adoptivos, lo fuesen como resultado de una adopción simple o plena. Los padrastros, como afines que son, y los convivientes quedan al margen. En virtud de que el texto legal que consideramos no contiene elemento subjetivo específico, culpablemente no se exige que el autor obre a sabiendas de que el abandonado fuera su padre o su hijo; basta la duda o la sospecha. Es posible, en este punto, que concurra un error de hecho, porque, por ejemplo, el padre adoptivo pudo ignorar sobre la sentencia judicial que le acordaba dicha calidad. Pero sí quedará dentro de la agravante, toda vez que dudara de su condición de adoptante y en efecto ya lo fuese al tiempo del hecho.
A pesar de la redacción, no puede entenderse que los autores deban ser ambos padres o los hijos. Es suficiente con que sea uno el victimario y una la víctima. Mas si al delito lo cometiesen en participación, entonces unos pueden ser autores, coautores o cómplices de los otros. Incluso, unos pueden ser instigadores. Tratándose de complicidad secundaria, el incremento de la escala debe efectuarse en abstracto y después reducirla conforme lo establece del art. 46. Cuando las víctimas fuesen varias, el concurso de delitos es real.
El abandono de persona se agrava cuando, como consecuencia, ha resultado un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima o la muerte. Por lo general, dichos daños ocurren como resultados preterintencionales, que pueden ser considerados meramente culposos. Mas pueden ocurrir –es posible también– como admitidos o asentidos por el autor. Son absorbidos por la figura los daños simples derivados del delito. En este sentido, las lesiones leves no se concursan ni idealmente ni realmente.
El hecho deja de ser un abandono del art. 104, cuando ha sido el medio para matar a la persona abandonada. Como si, por ejemplo, cuando con dicho fin se la dejara en el lugar apropiado para que animales salvajes y bravíos le dieran muerte. Lo mismo da matar que hacer matar.
La omisión de auxilio del art. 108, último del capítulo sobre abandono, prevé una conducta omisiva que no se agrava por el resultado ni por la calidad del autor. Supone que éste, sin abandonar, deja de prestar el auxilio necesario con el objeto de procurar que cese la situación en que la víctima fue encontrada. Mas si en efecto le prestase ayuda, superase ésta el peligro en que se encontraba y la volviera a dejar en el mismo estado en que la hallara, no habrá cometido omisión de auxilio sino abandono de persona del art. 104 (Véase el interesantísimo caso ocurrido en 1864 que trasmite Carrara, Programa, parágrafo 1379, nota 1 ).
El delito es de simple omisión; se consuma con el hecho de dejar de prestar auxilio, y no admite tentativa. Es doloso, y la forma eventual es compatible, porque se puede sospechar de la situación que describe la ley y no actuar. Puede concurrir el error de hecho que consista en creer que, por sus propias fuerzas, el necesitado supera o se encuentra ya en vías de superar dicho peligro, cuando en realidad aún permanece en él.
Las hipótesis que requieren auxilio y que la figura menciona, son las de encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida, inválida o amenazada de un peligro cualquiera. La víctima está perdida, toda vez que se halla desorientada, confundida o extraviada; está herida o inválida, si no puede valerse por sí misma. No se requiere que el peligro que le amenaza pueda causarle la muerte o un daño grave para la salud. El peligro debe ser actual o inminente según las circunstancias.
Por lo común, la víctima puede saber del peligro que se cierne sobre ella. Pero a veces puede ignorarlo. Esto sucede, por ejemplo, cuando fuese hallada disfrutando de las aguas de un sereno río serrano que en momentos apenas aumentará vertiginosamente su caudal por una gran creciente que se aproxima, y casi convertirse entonces en una trampa mortal. La omisión de auxilio puede consistir en este caso, y en semejantes, en callar las necesarias voces de alarma para alertar sobre el peligro que se corre.
La obligación impuesta al particular cede cuando el auxilio a prestar resulta riesgoso o peligroso para él; en este caso, el deber a su cargo se concentra en dar aviso inmediato a la autoridad. Pero la infracción se comete igualmente cuando, pudiendo, omitió el auxilio y dio la correspondiente noticia■