Arqueología y ley penal

En términos generales, se dice que la Arqueología es la ciencia que estudia las civilizaciones antiguas. Particularmente, los objetos producidos por culturas del pasado. También, que es la ciencia dedicada a investigar las civilizaciones antiguas mediante el estudio, la descripción y la interpretación de los restos que han perdurado. Con alcance más limitado, se la tiene como ciencia cuyo objeto es todo lo que se refiere a las artes y a los monumentos de la antigüedad.
Entre nosotros, el sistema jurídico establece que el patrimonio arqueológico se halla constituido por cosas muebles e inmuebles, o por vestigios de cualquier naturaleza que se encuentren en: a) la superficie; b) subsuelo; c) sumergidos en aguas jurisdiccionales, toda vez que puedan proporcionar información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas históricas recientes. Si la cosa se halla dotada de dicha aptitud, entonces forma parte del patrimonio cultural de la Nación, porque es susceptible de ser aprovechada científica y culturalmente. Así lo establece la ley 25743 de 2003 que, además, ordena: los bienes arqueológicos son del dominio público del Estado nacional, provincial o municipal según el ámbito territorial en que se encuentren (art. 9).
En la sección que corresponde al tratamiento de los delitos y sus penas, el art. 46 reprime con prisión o reclusión entre un mes a un año, e inhabilitación especial hasta tres años, al que realiza por sí, u ordena realizar a terceros, tareas de prospección, remoción o excavación en yacimientos arqueológicos. Si se tiene en cuenta que el autor debe hallarse previamente autorizado mediante concesión emanada de autoridad competente, según lo determina el art. 23, el delito que nos ocupa se refiere a una actividad clandestina que, como tal, es ilícita ya que el infractor no cuenta con permiso administrativo.
El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso, el propietario del fundo. Todo consiste en realizar tareas de prospección. El trabajo tiene dicho carácter si con él se explora el subsuelo, basado en el examen de los caracteres del terreno y orientado a descubrir yacimientos arqueológicos. El hecho, que es permanente, admite tentativa, y desde el punto de vista subjetivo es doloso. Por su carácter, no requiere tanto como que se deba saber que en el lugar existe un yacimiento; basta la sospecha.
El error es admisible, porque se puede obrar equivocadamente, como sería, por ejemplo, creer conforme a las circunstancias que el permiso fue emitido sin que, en efecto, ello hubiese tenido lugar. También, como si, por ejemplo, el autor estuviese autorizado y confundiera el lugar en el que puede ejecutar la obra.
No es punible por esta disposición quien ejecuta trabajos de prospección, orientados a otros fines; v. gr., en busca de tesoros (CCivil, art. 2550 y ss). Pero, descubierto el yacimiento, se halla dentro de la figura el que lo excava o remueve el material encontrado, según lo determina el mismo art. 23.
Curiosamente, la descripción legal se refiere al autor que realiza tareas de prospección, remoción o excavación, u ordena realizar a terceros los mismos trabajos. En verdad, se trata de una hipótesis de instigación del art. 45 del Código, lo que pone en evidencia el escaso conocimiento de la ley penal al momento de elaborar y sancionar leyes especiales. Aquí, la instigación es por mandato; el que lo ejecuta es punible como autor, y quien imparte el mandato es punible como instigador. Todo, a condición de que el hecho se hubiese, al menos, intentado.
Ahora, si el que ha realizado por sí la prospección, y además, ordenado a terceros, el delito sigue siendo único, porque la infracción es de pluralidad de hipótesis. No se trata, en consecuencia, de un caso de concurso de infracciones.
En cuanto a la pena, parece mucho que el mínimo de un mes y el máximo de un año deban reprimir con reclusión. Como pena más grave (C. Penal, art. 57), la reclusión no se halla destinada a infracciones leves como es la que consideramos. Está para otras cosas, como podrían ser el homicidio, el secuestro extorsivo o el incendio, como atentado contra la seguridad común.
En cuanto al tráfico de cosas arqueológicas, de él se encarga el art. 48. En esta oportunidad, la pena es sólo de prisión, cuyo mínimo importa dos meses, para llegar el máximo a los dos años. La inhabilitación especial es de hasta cinco años.
El tráfico consiste en: a) transportar; b) almacenar: c) comprar; d) vender; e) industrializar; f) de cualquier modo poner en el comercio, piezas, productos o subproductos provenientes de yacimientos arqueológicos nacionales e internacionales. La permuta, excluida de la casuística, es igualmente punible porque representa otro modo cualquiera de traficar con objetos arqueológicos. Igualmente, el dar o simplemente recibir.
Puede presentarse cierto problema con alguna de las formas, porque quien compra o recibe cosas de la arqueología, puede convertirse también en encubridor, y entonces, además, consumar este delito dirigido a proteger la administración pública. Por de pronto, señalemos que la infracción del art. 48 que analizamos carece de cualquier referencia subjetiva específica, por lo que el infractor no siempre debe saber, tener conocimiento, sobre si lo adquirido es un producto arqueológico. En todo caso, puede dudar e igualmente ser punible. En una palabra, la mala fe del adquirente lo convertirá también en encubridor. Pensamos que el concurso de delitos es ideal, porque al momento de adquirir el objeto, cometió, en unidad de tiempo, e indefectiblemente, la infracción restante. No cae en el tipo delictivo quien, simplemente, tiene la cosa en su poder, y cuya tenencia tuvo origen no ya en un acto bilateral sino unilateral, como sería el hecho de haberla encontrado perdida.
El art. 49 se refiere al contrabando de los mismos objetos, haciéndolo en relación a la tentativa y a su pena. Todo consiste en establecer que el intento de contrabando que recae sobre cosas pertenecientes a la arqueología se reprime con la misma pena prevista para el contrabando consumado, según lo dispone el art. 872 del C. aduanero.
Consideremos, por último, la situación en que puede encontrarse no ya el que trafica con los objetos sino el que los hurta. Por ello, será un ladrón de cosas que en efecto poseen valor cultural, ya que se hallan dotadas de dicho valor y que por su naturaleza integran del patrimonio cultural de la Nación, según lo declara enérgicamente el art. 1 de esta ley.
Se puede decir, entonces, que el hurto de cosas arqueológicas representa un hecho grave. Y si ahora nos detenemos en el repertorio de los hurtos graves, nos encontraremos con que este hurto cultural no se agrava y que la pena que la ley le destina es la del hurto simple; esto es, la del hurto leve, cuya sanción se encuentra comprendida entre un mes y dos años de prisión.
¿Cómo pudo haber ocurrido esto? Nosotros no lo sabemos■