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consideraciones generales
En las últimas décadas, como consecuencia de los diversos cambios de carácter económico y de carácter social que inciden directamente en los procesos productivos, se ha plasmado un quiebre del modelo productivo basado en la prestación de un trabajo en régimen de subordinación y con cierta estabilidad.
En la actualidad la mayoría de las empresas experimentan una reestructuración integral que no se caracteriza tan solo por su mayor automatización, sino también por un profundo cambio en su organización; se tiende a construir complejas estructuras intraempresariales, reconfigurando la hasta ahora tradicional división del trabajo.
Esta nueva forma de organización de las empresas, sumada a la progresiva tecnificación que afecta prácticamente a todos los sectores de la actividad productiva, así como la descentralización productiva y el empleo de nuevos modos de organización del trabajo, traen como consecuencia una creciente externalización de las actividades que aquellas pueden desarrrollar, lo cual lleva al incremento de las actividades prestadas en régimen de autonomía y, consecuentemente, al descenso del trabajo dependiente.
Estos fenómenos sociales y económicos aquí descriptos caracterizan la llamada crisis del modelo fordista de producción. Esta crisis, dice Valdés Alonso,
El empresario, en los tiempos que corren, demanda regímenes de empleo flexible que le permitan adaptarse con rapidez a las fluctuaciones del mercado, para así lograr sus objetivos de producción, y por lo tanto no busca incorporar personal a su nómina de trabajadores, sino que intenta que muchas de las tareas que realiza sean prestadas por empresas auxiliares o colaboradores externos.
Estos cambios en los modelos de producción, en la estructura de las empresas y en las formas de prestación de tareas, hacen que la línea que divide al trabajo autónomo del prestado en relación de dependencia deje de ser tajante y se vuelva permeable, dando lugar a nuevas formas empleo, como es el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes.
2.1. Conceptualización y características
La figura del trabajador económicamente dependiente (en adelante TRADE) está adquiriendo relevancia en los últimos tiempos como consecuencia de las nuevas formas de organización productiva de las empresas, a las que hemos hecho referencia, en la búsqueda de reducción de costes laborales.
El TRADE ha encontrado recepción legislativa en el derecho español. Así el art. 11.1(3) de la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo (en adelante, LETA) determina:
La norma que aquí estamos analizando crea la figura del TRADE, la cual es específica dentro del estatuto del trabajador autónomo, cuenta con un régimen jurídico propio y diferenciado, y se sitúa en la frontera entre el trabajo autónomo y el dependiente, si bien la ley desarrolla una definición exhaustiva de la figura, y se cuida de recalcar que se trata en todo caso de un trabajador autónomo y por lo tanto no le resulta de aplicación la legislación laboral, sin perjuicio de que se declare la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a tales trabajadores.
Las características de esta figura surgen del art. 11.1 y 11. 2 de la LETA, que contemplan los requisitos constitutivos:
* Trabajo personal.
* Dependencia económica (el 75% del volumen de ingresos procede de un solo cliente).
* Ausencia de subordinación jurídica.
* Reconocimiento expreso en el texto del contrato de la condición de trabajador económicamente dependiente del sujeto que presta el servicio y la subsiguiente inscripción en un registro creado a tales fines. Pero se trata de un requisito simbólico, ya que la propia LETA no prevé sanción alguna en caso de incumplimiento de este requisito por parte del cliente o empresa que solicita los servicios de un TRADE. En ausencia de medidas sancionatorias, podemos decir que tal inscripción tiene carácter probatorio de esta modalidad de trabajo autónomo.
* No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que dependen económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. No obstante este requisito, existen excepciones a esta regla contempladas en el art. 11.2.a(4) de la LETA, que hace referencia a supuestos de impedimentos del TRADE para cumplir con su tarea; en tales situaciones previstas legalmente puede contratar a alguien que lo sustituya durante el periodo correspondiente.
* Ejecutar su actividad de manera diferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
* Disponer de infraestructura productiva y materiales propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
* Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
* Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquella.
* Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industrias y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión juntamente con otro en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho, no tienen la consideración de TRADES.
El contrato para la realización de la actividad profesional del TRADE celebrado entre éste y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente.
La condición de dependiente sólo se podrá considerar respecto de un único cliente.
En caso de que la condición de económicamente dependiente sobreviniera a la vida de la relación con el cliente, se respetarán las condiciones del contrato inicial hasta su extinción.
Cuando en el contrato no se hubiere fijado una duración o un servicio determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido.
A. La identificación de las partes que lo conciertan.
B. El objeto y causa del contrato, precisando para ello, en todo caso, el contenido de la prestación del TRADE, que asumirá el riesgo y ventura de la actividad y la determinación de la contraprestación económica asumida por el cliente en función del resultado, incluida, en su caso, la periodicidad y el modo de ambas prestaciones.
C. El régimen de la interrupción anual de la actividad, del descanso semanal y de los festivos, así como la duración máxima de la jornada de la actividad, incluyendo su distribución semanal si ésta se computa por mes o año. Si la trabajadora autónoma económicamente dependiente es víctima de violencia de género, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Estatuto del Trabajo Autónomo, y en el acuerdo de interés profesional aplicable, deberá contemplarse también la correspondiente distribución semanal y adaptación del horario de la actividad con el objeto de hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
D. El acuerdo de interés profesional que, en su caso, sea de aplicación, siempre que el trabajador autónomo económicamente dependiente dé su conformidad de forma expresa.
E. La precisión de los elementos que configuran la condición de económicamente dependiente del trabajador autónomo respecto del cliente con el que contrata, en los siguientes términos:
a. La actividad del trabajador autónomo económicamente dependiente se ejecutará de manera diferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
b. La actividad se desarrollará por el trabajador autónomo con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiera recibir de su cliente para la realización de la actividad.
c. El riesgo y ventura de la actividad será asumido por el trabajador autónomo, que recibirá la contraprestación del cliente en función del resultado de su actividad.
A los mismos efectos que el apartado anterior, el contrato deberá incluir una declaración del trabajador autónomo sobre los siguientes extremos:
a. Que los ingresos derivados de las condiciones económicas pactadas en el contrato representan, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
b. Que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena.
c. Que no va a contratar ni subcontratar con tercera parte o toda la actividad contratada con el cliente ni las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
d. Que dispone de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en la actividad a realizar sean relevantes económicamente.
e. Que comunicará por escrito a su cliente las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia del contrato.
f. Que no es titular de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público.
g. Que no ejerce profesión juntamente con otros profesionales en régimen societario o bajo cualquier otra fórmula jurídica admitida en derecho.
Las partes podrán incluir en el contrato cualquier otra estipulación que consideren oportuna y sea conforme a derecho. En particular, en el contrato se podrá estipular:
a. La fecha de comienzo y duración de la vigencia del contrato y de las respectivas prestaciones. De no fijarse la duración, ser presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato surte efectos desde la fecha de su formalización y que se ha pactado por tiempo indefinido.
b. La duración del preaviso con que el trabajador autónomo económicamente dependiente o el cliente han de comunicar a la otra parte su desistimiento o voluntad de extinguir el contrato respectivamente, en virtud de lo establecido en el artículo 15.1 d y f de la LETA, así como, en su caso, otras causas de extinción o interrupción de conformidad con el artículo 15.1 b y 16.2 de la Estatuto de la LETA respectivamente.
c. La cuantía de la indemnización a que, en su caso, tenga derecho el trabajador autónomo económicamente dependiente o el cliente por extinción del contrato, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la LETA, salvo que tal cuantía venga determinada en el acuerdo de interés profesional aplicable.
d. La manera en que las partes mejorarán la efectividad de la prevención de riesgos laborales, más allá del derecho del TRADE a su integridad física y a la protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo, así como su formación preventiva de conformidad con en el artículo 8 de la LETA.
e. Las condiciones contractuales aplicables en caso de que el TRADE dejase de cumplir con el requisito de dependencia económica.
Se reconoce el derecho del TRADE a interrumpir su actividad, como mínimo (mejorable mediante contrato entre las partes o mediante acuerdos colectivos), durante al menos 18 días hábiles al año.
En contrato individual o acuerdo colectivo se establecerá el régimen de descansos semanales, así como el de los festivos y la cuantía máxima de la jornada de actividad. La realización de actividad por encima de dicha cuantía máxima será voluntaria, no pudiendo exceder del máximo que se fije en el contrato o acuerdo colectivo, y en ausencia de acuerdo colectivo, no podrá superar el 30 por ciento del tiempo pactado.
La extinción del contrato se producirá por:
1. Mutuo acuerdo.
2. Causas válidamente consignadas en el contrato.
3. Muerte, jubilación o invalidez que resulten incompatibles con la actividad.
4. Desistimiento del TRADE mediando el preaviso pactado o el que resulte conforme a los usos y costumbres.
5. Voluntad del TRADE fundada en incumplimiento contractual grave del cliente.
6. Voluntad del cliente por causa justificada y debiendo mediar preaviso pactado o el que resulte conforme a los usos y costumbres.
7. Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente en el supuesto de ser víctima de violencia de género.
Cuando la extinción se produzca por voluntad de una de las partes basada en incumplimiento contractual de la otra, nacerá a favor del que resuelva justificadamente, el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Si la resolución es por voluntad del cliente sin causa, el TRADE tendrá derecho también a una indemnización, y en caso de que se resuelva el contrato por voluntad del trabajador, sin fundarse en una causa, el cliente podrá ser indemnizado cuando la extinción le produzca un perjuicio importante o paralice o perturbe su actividad.
Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el TRADE, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo colectivo que resulte de aplicación.
En los casos en que no estén regulados, a los efectos de determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato.
La interrupción de la actividad del TRADE se considerará justificada por las siguientes causas:
1. Mutuo acuerdo de las partes.
2. Necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles.
3. Riesgo grave e inminente para la vida o salud del trabajador autónomo.
4. Incapacidad temporal, maternidad o paternidad.
5. Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente en el supuesto de ser víctima de violencia de género, si es necesario para hacer efectiva su protección.
6. Fuerza mayor.
Mediante contrato o acuerdo colectivo podrán fijarse otras causas.
Para el conocimiento de las pretensiones que se deriven de la relación entre el trabajador autónomo dependiente y su cliente, serán competentes los juzgados y tribunales del Orden Social (que sería el equivalente a la Justicia ordinaria del Trabajo en la provincia de Córdoba), así como también para las cuestiones que se susciten en la aplicación e interpretación de los acuerdos colectivos.
Será requisito necesario para iniciar cualquiera de las referidas reclamaciones judiciales el intento de conciliación o mediación previa ante el órgano administrativo que asuma tales funciones. Lo acordado en tales conciliaciones tendrá fuerza ejecutiva y podrá llevarse a efecto por el trámite de la ejecución de sentencias.
Los trabajadores autónomos económicamente dependientes deberán incorporar obligatoriamente, dentro del ámbito de la acción protectora de la Seguridad Social, la cobertura de la incapacidad temporal y de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
A los efectos de esta cobertura, se entenderá por accidente de trabajo toda lesión corporal del trabajador autónomo económicamente dependiente que sufra con ocasión o por consecuencia de la actividad profesional, considerándose también accidente de trabajo el que sufra el trabajador al ir o volver del lugar de la prestación de la actividad, o por causa o consecuencia de ella. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el accidente no tiene relación con el trabajo cuando haya ocurrido fuera del desarrollo de la actividad profesional de que se trate.
El art. 21, LCT, define al contrato de trabajo en los siguientes términos:
De la definición que postula la LCT es posible establecer los siguientes elementos:
1) existe un acuerdo de voluntades para que cada parte cumpla con sus obligaciones;
2) se trata de un servicio personal, lo cual define al trabajo como un hacer infinible, a cargo de una persona humana –el trabajador–;
3) no tiene relevancia la denominación asignadas por las partes, ni las formas;
4) no tiene importancia el plazo;
5) el trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo;
6) el empleador asume el compromiso del pago de una retribución por los servicios prestados por el trabajador;
7) el trabajo se pone a disposición de otro, el empresario lo organiza y asume los riesgos del negocio.
Por su parte el art. 22, LCT, establece que
La relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas por parte del trabajador, que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios; es una situación de hecho que manifiesta una relación de dependencia y subordinación.
La “dependencia” es uno de los conceptos cuya delimitación ha planteado más dificultades a la doctrina. La LCT no la define concretamente, limitándose a resaltar la relación jerárquica existente entre las partes (art. 5) y las facultades de organización y dirección que tiene el empleador (arts. 64 y 65). La doctrina estableció sus elementos tipificantes haciendo hincapié en su faz jurídica y desatendiendo la técnica y especialmente la económica.
Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez y García califican al trabajo dependiente
Adrián Goldin, a la hora de conceptualizar la dependencia, dice:
Sigue diciendo Goldin que el concepto de dependencia configura una “matriz” de referencia(8), en el sentido de que primero se da el vínculo entre las partes (trabajador-empleador) en el plano físico, y luego, mediante un proceso inductivo se produce la construcción teórica del concepto a partir de contenidos fácticos que le dan reconocimiento o relevancia. Es decir, la existencia de dependencia en cada vínculo en concreto dependerá de su parangón y ajuste con esa “matriz”.
Tanto doctrina como jurisprudencia han echado mano a esta matriz de referencia, estableciendo de manera conceptual y abstracta ciertas manifestaciones que deben encontrar su réplica fáctica en determinadas exterioridades en cada vínculo que pretenda quedar encuadrado en una relación de dependencia. La sujeción a órdenes, instrucciones, o más latamente al poder directivo y organizativo del empleador, ajenidad en los frutos (o su apropiación originaria por parte del empleador), en los resultados y en los riesgos, etc., son conjunta o alternativamente descritas como manifestaciones de facetas jurídicas o económicas de la dependencia, cuya presencia se reputa unas veces sólo necesaria, otras suficiente, para identificar el carácter dependiente del vínculo.
Lo determinante para establecer si existe trabajo dependiente no es la tarea encomendada sino cómo y en qué condiciones se la efectúa; es decir, la nota excluyente es la existencia de
Mario E. Ackerman, citando a Perugini enseña que la dependencia jurídica se configuraría
El artículo 4, LCT, prescribe que, a los fines de la ley, trabajo es
Es decir, la faceta jurídica de la dependencia consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador se halla sometido a la autoridad del empleador, quien ejerce sobre él las facultades de dirección, control y poder disciplinario.
El trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración. Cuando se incorpora a una organización empresarial total o parcialmente ajena, el trabajador no recibe el producto de su trabajo ni comparte el riesgo empresario, por lo tanto, los beneficios o pérdidas que produzca la organización empresarial, a la cual está incorporado, solo benefician al empleador y son ajenos al trabajador o dependiente.
El aspecto técnico de la dependencia, hace referencia a que el trabajador somete su trabajo o tarea a los pareceres y objetivos señalados por el empleador. Esta dependencia técnica resulta más amplia respecto de trabajadores con menor calificación, y menor en relación con los más capacitados profesionalmente.
La figura del TRADE, conforme la regulación que hace de ella la legislación española que en este artículo hemos analizado, minimiza los derechos del trabajador autónomo dependiente frente a los del asalariado, garantizando la permanencia en el ámbito de la precariedad laboral de un grupo de trabajadores, que están sometidos a una dependencia cuasi absoluta de la organización empresarial en la cual están insertos.
No hay dudas de que si el legislador argentino echara mano a la figura del TRADE para regular los derechos y obligaciones de los trabajadores que prestan tareas en ciertas actividades como, por ejemplo, quienes trabajan para las apps de mensajería, cadetería y transporte, iría a contramano de lo normado por tratados de la OIT, el art. 14 bis de la CN y las disposiciones de la LCT.
La utilización de la figura del TRADE para regular cualquier modalidad de trabajo prestado en subordinación constituye un fraude tan palmario a las disposiciones del derecho laboral, como la consideración de autónomos que realizan las empresas que utilizan esta figura contractual para sus dependientes.
La situación de vulnerabilidad de estos trabajadores es la razón de ser principal para que se aplique la protección del art.14 bis, CN, las normas laborales, de la seguridad social, de prevención de riesgos de accidentes y enfermedades laborales y de reparación de los daños.
Ninguna duda cabe que cualquiera sea la modalidad adoptada en la contratación de un trabajador, el nombre que se pretenda atribuir al contrato o la imposición al trabajador de condicionamientos propios del Derecho Civil o Comercial, siempre que el trabajador realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra persona a cambio de una remuneración, se habrá configurado un contrato de trabajo. Y, siendo el encuadre legal de tal vinculación la Ley de Contrato de Trabajo, es en ella y en sus normas complementarias donde debe buscarse la respuesta a cada una de las situaciones que estas contrataciones plantean. Siempre la respuesta la dará el derecho laboral, que cuenta con principios propios que darán el marco necesario para la correcta regulación de estas nuevas formas de prestar tareas, pero nunca podtemos buscar el horizonte corriendo de escena al Derecho del Trabajo♦
*) Abogado (UNC). Especialista en Derecho Laboral (UBP). Maestrando en Derecho Empresario (UBP)
1) Valdés Alonso, Alberto, “La regulación del trabajo autónomo económicamente dependiente en la ley 20/2007: Apuntes para un debate” – Revesco, Revista de Estudios Cooperativos Nº 96, octubre 2009, Univ. Complutense de Madrid, p. 136.
2) Ídem cit. ant., p. 137.
3) https: //www. boe.es/ buscar/pdf/2007/ BOE-A- 2007-13409- consolidado.pdf.
4) Art. 11.2.a LETA: “…1. Supuestos de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses. 2. Períodos de descanso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar. 3. Por cuidado de menores de siete años que tengan a su cargo. 4. Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situación de dependencia, debidamente acreditada. 5. Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con una discapacidad igual o superior al 33 por ciento, debidamente acreditada…”. https://www.boe.es/buscar/pdf/2007/BOE-A-2007-13409-consolidado.pdf.
5) Martín Valverde, Antonio; Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, Fermín y García Murcia, Joaquín, Derecho del Trabajo, 2ªed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 35.
6) Sala Franco, Tomás, Lecciones de Derecho del Trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1987, p. 243.
7) Goldin, Adrián, “El concepto de dependencia laboral y las transformaciones productivas”, Relaciones Laborales Nº3 Año 12, Madrid, 8/2/96, p. 37.
8) Goldin, Adrián, ídem cita ant.
9) Ackerman, Mario E., Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 180. Citando a Perugini, Eduardo R., “La dependencia laboral”, en DT. XLII-A-88.
