ESCUCHAR
Existen pocas dudas acerca de los profusos conflictos que deparará la ley 26991/2014, que vino a recuperar la vigencia de la ley 20680, conocida como “Ley de Abastecimiento”. Desde mi punto de vista, la ley 20680 ya era una ley contraria a la Constitución Nacional, aunque según veremos más adelante, la Justicia no siempre lo interpretó así. Por su parte, la ley 26991, opino, es todavía más irreconciliable con la Ley Fundamental y con los Tratados Internacionales vigentes como normativa supralegal en nuestro país. Por medio de esta colaboración trataré de explicarlo con fundamentos.
La Constitución Nacional, sancionada en el año 1853 y cuya última reforma data del año 1994, contiene varias disposiciones interesantes para el tema que nos ocupa.
Así, allí se dispone su “…objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino…” (Preámbulo). También se consagra que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución” (art. 1). “En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores” (art. 10). “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender” (art. 14). “En la Nación Argentina no hay esclavos…” (art. 15). “Todos sus habitantes son iguales ante la ley…” (art. 16). “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…” (art. 17). “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (…). Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación” (art. 18). “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 19). “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (art. 28). “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria” (art. 29). “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…” (art. 31). “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (art. 33). “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… (art. 75, inc. 22). “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación” (art. 108). “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas” (art. 109). “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras…” (art. 116).
En ese marco del derecho constitucional vigente, como dijimos al formular la introducción, el Congreso argentino acaba de sancionar la denominada “Ley de Abastecimiento” (2). En rigor de verdad, esta ley ya rige en el país desde el año 1974 (ley 20680) y dio lugar a tantas declaraciones de inconstitucionalidad que, al cabo de poco tiempo, fue “dejada en desuso”. No puedo pasar por alto algo que probablemente vuelva a pasar: la DGI, aprovechando que la llamada ley de abastecimiento permitía (y permite en la actualidad) llevar adelante toda una serie de acciones, propias de las autoridades judiciales, sin ninguna clase de control de esta naturaleza, salió raudamente a la calle a efectuar allanamientos y clausuras sin orden judicial. Estos procedimientos “conjuntos”, llevados a cabo en su momento entre la mencionada DGI y la Secretaría de Comercio (ente provincial), fueron afortunadamente declarados nulos por inconstitucionales. Esto me lleva a un lógico interrogante: ¿por qué motivo se insiste en reponer la vigencia de una ley que ya fue reputada de inconstitucional y que hasta ahora es en los hechos “letra muerta”? Inclusive, nadie seriamente puede poner en duda que la nueva Ley de Abastecimiento es todavía mucho más incompatible con la Carta Fundacional que su antecesora. Este razonamiento se justifica por diversas razones. Veamos algunas:
• La ley regirá con respecto a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios –sus materias primas directas o indirectas y sus insumos– lo mismo que a las prestaciones –cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado, de carácter gratuito u oneroso, habitual u ocasional– que se destinen a la producción, construcción, procesamiento, comercialización, sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte y logística, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga –directamente o indirectamente– necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población.
El ámbito de aplicación de esta ley comprende todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente con aquéllos. Sin embargo, inexplicablemente quedan exceptuados del régimen establecido en esta ley los agentes económicos considerados micro, pequeñas o medianas empresas (Mipymes), de conformidad con lo previsto en la ley 25300, siempre que no tengan posición dominante en los términos de los artículos 4 y 5 de la ley 25156. No existe ninguna razón que justifique esta exclusión más que el
Para aquellas actividades económicas que no tuvieron la suerte de las mencionadas más arriba, la Autoridad de Aplicación podrá: a) Establecer, para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios, o todas o algunas de estas medidas; b) Dictar normas reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción, a excepción de las cuestiones relativas a infracciones a los deberes formales previstos en la ley 11683, t.o. 1998, y sus modificaciones; c) Disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciere la Autoridad de Aplicación. A los efectos de la fijación de dichos niveles o cuotas mínimas, la Autoridad de Aplicación tendrá en cuenta, respecto de los obligados, los siguientes datos y elementos: I) Volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicios. II) Capacidad productiva, situación económica del sujeto obligado y ecuación económica del proceso o actividad. d) Acordar subsidios, cuando ello sea necesario para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios; e) Requerir toda documentación relativa al giro comercial de la empresa o agente económico; dicha información tendrá carácter reservado y confidencial, y será de uso exclusivo en el marco de las competencias asignadas a la Autoridad de Aplicación. f) Exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios; realizar pericias técnicas; g) Proceder, de ser necesario, al secuestro de todos los elementos aludidos en los incisos f) y h), por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles; h) Crear los registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren; i) Establecer regímenes de licencias comerciales.
No nos desesperemos ante semejante cantidad de prerrogativas de la Autoridad de Aplicación, ya que los que resulten obligados por la aplicación de la presente norma y que estimen que como consecuencia de ello “…sufrirán grave e irreparable perjuicio económico…”, podrán solicitar la revisión parcial o total de las medidas que los afectan. Sin embargo, ello no los excusará de dar estricto cumplimiento a las obligaciones impuestas, en tanto no se adopte resolución con relación a su petición, la cual deberá dictarse dentro de los quince (15) días hábiles del reclamo. En caso contrario, quedará sin efecto la medida.
En materia de sanciones, tales como el secuestro de la mercadería, lo que acabamos de ver significa que mientras tanto el empresario discute –primero en el ámbito administrativo y luego en el judicial– si estas sanciones están bien o mal impuestas, ellas se harán efectivas. Cuidado, no dice la ley que comentamos que estos castigos “podrán” ser impuestos mientras se debate su legalidad y legitimidad; por el contrario, la norma es categórica: la pena se hará efectiva. Por lo tanto, vayamos pensando cuál será la vía para reclamar alguna clase de resarcimiento cuando ulteriormente se demuestre que la sanción estuvo mal aplicada. Y ni qué hablar de lo que puede llegar a suceder cuando, en ejercicio de sus funciones, el ente administrativo establezca márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios, disponga la continuidad –o no– en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, etc. ¿Quién fijará el valor de los subsidios cuando éstos sean necesarios “…para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios…”?
• Como si esto no fuese suficiente y emulando a los hábiles vendedores de los colectivos, la ley establece que los gobernadores de Provincia y/o el jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por sí o por intermedio de los organismos y/o funcionarios que determinen, “…podrán fijar –dentro de sus respectivas jurisdicciones– precios máximos y las pertinentes medidas complementarias, mientras el Poder Ejecutivo o el organismo nacional de aplicación no los establecieren, dando cuenta de inmediato a este último…”. Qué sucederá si al gobernador De la Sota se le ocurre fijar el precio máximo de un determinado producto, sea éste regional o no. ¿Lo ratificará la Sra. Presidenta de la Nación? O simplemente por cuestiones “políticas”, por el solo hecho de provenir de una provincia “no kirchnerista”, esto no sucederá?
• Cuando se ingresa al ámbito de las “conductas prohibidas”, llama la atención la enorme lista de aquellas que exigirán de la interpretación “subjetiva” del funcionario administrativo mandado a aplicarlas, cuestión que puede llevar a situaciones de ilogicidad y arbitrariedad manifiestas. Me refiero a que el funcionario administrativo, sin control judicial previo, deberá dictaminar si existe un aumento “…artificial o injustificadamente los precios en forma que no responda proporcionalmente a los aumentos de los costos, u obtuvieren ganancias abusivas”; “…Acapararen materias primas o productos, o formaren existencias superiores a las necesarias, sean actos de naturaleza monopólica o no, para responder a los planes habituales de producción o demanda…”; etc. Cuidado, que las penas dispuestas en la ley son enormes: multas que pueden llegar a superar los diez millones de pesos ($ 10.000.000); clausura del establecimiento por un plazo de hasta noventa (90) días; comiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; inhabilitación especial de hasta cinco (5) años para ejercer el comercio y la función pública; etc. Para colmo de males, las sanciones previstas pueden ser impuestas en forma conjunta, no sólo con las previstas en esta Ley de Abastecimiento, sino también con aquellas contempladas en otras leyes “penales especiales” vigentes, incluyendo a la Ley N° 24769 Penal Tributaria y Previsional.
• Decía al comienzo que ya antes la DGI intentó efectivizar clausuras en procedimientos conjuntos con la Secretaría de Comercio e Industria para evitar el control judicial previo a la materialización de la sanción. Algo así como una suerte de “clausura preventiva”. Con la nueva ley, el tema es muchísimo más grave, pues se habilita a la Autoridad de Aplicación a “…ingresar e inspeccionar en horas hábiles y días de funcionamiento, los locales industriales, comerciales y establecimientos, y solicitar a los jueces competentes órdenes de allanamiento cuando deba practicarse este procedimiento en días y horas inhábiles o en la morada o habitación del presunto infractor; c) Secuestrar libros y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios por un plazo máximo de hasta treinta (30) días hábiles; d) Intervenir la mercadería en infracción, aun cuando estuviera en tránsito, nombrando depositario; e) Clausurar preventivamente hasta por tres (3) días los locales en los que se hubiere constatado la infracción, cuando ello fuere indispensable para el mejor curso de la investigación o si existiere riesgo inminente de que se continúe cometiendo la infracción. La Autoridad de Aplicación podrá solicitar judicialmente la extensión de este plazo, hasta un máximo de treinta (30) días; f) Intervenir y declarar inmovilizadas las mercaderías que hubieren sido objeto de una maniobra tendiente a reducir la oferta; g) Citar a los presuntos infractores para que concurran a prestar o ampliar declaración en fecha que fijará, la que deberá ser posterior a los dos (2) días siguientes al acto. Igualmente podrá citarse a las personas perjudicadas por una infracción o a los testigos presenciales de la misma, incluyendo a quienes se negaren a suscribir como tales el acta correspondiente”. Para aquel que todavía no lo haya advertido, los legisladores argentinos han roto el régimen constitucional que gobierna en la República, poniendo en manos de funcionarios administrativos toda una amplia gama de funciones inherentes al Poder Judicial. No hace falta recordar que ninguna de estas funciones son delegables en el Poder Ejecutivo. Me llama la atención la habilitación que se realiza, a favor del ente administrativo, para realizar allanamientos sin orden judicial. También que se autorice a este mismo ente para que realice actividades policíacas. Pero a esta altura ya nada debiera convocar mi atención. Parece que, en el actual escenario, todo es posible.
• Pero no todo es malo en esta ley. Su art. 16 prevé que “La resolución administrativa que imponga sanciones podrá ser impugnada solamente por vía de recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dispuso la sanción”. A no alegrarse el lector –ni yo–, pues a continuación se dispone que “En todos los casos, para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de la multa impuesta a la orden de la autoridad que lo dispuso, y presentar el comprobante del depósito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento del mismo pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente”. O sea: primero pago y después que se analice si tengo o no razón. Esto es lo mismo que con el caso de las clausuras, en que el legislador, de nuevo, ignora su naturaleza eminentemente penal que determina: las sanciones no deben ser cumplidas hasta tanto exista por lo menos un doble control dentro de la esfera de actuación del Poder Judicial –Juez Natural–.
No tengo dudas sobre la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de esta nueva ley de abastecimiento. Sin embargo, no puede soslayarse que en algunos pronunciamientos que considero inconstitucionales, ciertos tribunales, incluido el más alto existente en la República, han sentenciado de manera diversa. La historia judicial se remonta a un viejo fallo de la Corte nacional, del 27/2/1990, recaído
A la misma conclusión arribo en vinculación al allanamiento que, desde mi punto de vista, es encubierto y que, como tal, de ninguna manera puede considerarse válido, aun con el consentimiento implícito del interesado. En este orden de ideas, si bien el empleado que se encontraba a cargo del negocio no opuso reparos al acto y no formuló ninguna reserva al suscribir el acta respectiva, a tenor de nuestro régimen procesal penal ello no es óbice para que la nulidad que entiendo existe en el caso de autos, prospere, e inclusive para que ella sea declarada de oficio (según los artículos 169 a 172 del CPPN y la doctrina erigida, por ese mismo Tribunal cimero, a partir del precedente “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl … “, Fallos: 307:2174, mencionado en todos los manuales básicos existentes en esta materia del derecho constitucional tributario).
Ahora bien, e ingresando a otro de los aspectos controvertidos en la ley: ¿puede el Congreso concederle semejantes atribuciones a un organismo dependiente del Poder Ejecutivo, al punto tal que, entre otras cosas, le permita establecer los precios de venta, márgenes de utilidad y demás? Encontramos la respuesta en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que data del día 17/11/1988, in re “Verónica SRL”, donde se estableció que las disposiciones en materia de precios contempladas en la resolución 10/83 de la Secretaría de Comercio, no son más que explicitaciones del contenido básico instalado en el art. 2, ley 20680, que faculta a la Administración para establecer para cualquier etapa del proceso económico, precios máximos y/o márgenes de utilidad y/o disponer la congelación de los precios en los niveles vigentes o en cualquiera de los niveles anteriores. Dijo la Corte, asimismo, que ha quedado perfectamente asegurada la garantía contenida en el art. 18, CN, toda vez que por ley del Congreso se previó una política legislativa determinada (art. 2 inc. a] ley 20680 ) que fue integrada o complementada con las precisiones introducidas por la reglamentación administrativa (resolución Secretaría de Comercio 10/83) la que definió concretamente las conductas reprochables, en ejercicio del poder de policía, encontrándose las sanciones que en definitiva se aplicaron especificadas en el cuerpo legislativo (art. 5, ley 20680 ); añade que existe un distingo fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución; lo primero no puede hacerse, pero lo segundo es admitido. Para rematar así: no le es lícito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86 inc. 2, CN, sustituirse al legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garantía constitucional del art. 18; pero más allá de dicho supuesto, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. Por ende, no existe reparo constitucional en que las atribuciones especiales que el Congreso otorgue al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos delegados o de integración, pueda éste subdelegarlas en otros órganos o entes de la Administración Pública, siempre que tal facultad se halle contemplada en la ley.
Otro precedente del Máximo judicante, esta vez del 8/10/1987, recaído en autos “TIM – Tecnología Integral Médica”, revela que, existiendo un régimen de precios máximos, la tipificación del acto contravencional debe buscarse en el inc. j) del art. 4º de la ley 20680 que reprime la violación de cualquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio de las atribuciones que confieren los arts. 2º y 3º de la ley, entre las cuales nítidamente se ubica la resolución 1133/84 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación. En ese orden, el tipo genérico del inc. j) del art. 4º de la ley 20680, que involucra la transgresión de cualquiera de las medidas autorizadas por la ley en ejercicio del poder de policía económica, se configura con la violación formal, sin que se sujete su aplicación a ninguna circunstancia subjetiva. De allí que la empresa, al conocer los precios máximos fijados por la Secretaría de Comercio, se encontró ante la posibilidad de observarlos o no prestar los servicios. En el supuesto de entender que se hallaba en la obligación de proseguir con la actividad y que como consecuencia de ello sufriría un grave e irreparable perjuicio económico, debió solicitar la revisión parcial o total de las medidas mediante el procedimiento a que da lugar el art. 2º, inc. d)
De aplicarse tales disposiciones tributarias, como hubiera correspondido, debería haberse iniciado sumario, con todas las garantías legales de defensa y, por tanto, no se habría decretado arbitrariamente y por aplicación de una norma ajena la clausura preventiva del comercio, con el perjuicio que de ello se desprende. Sobre este caso en particular, es bueno recordar que la resolución 913 (ME y O y SP) que permitió a los inspectores de Industria y Comercio clausurar preventivamente aplicando la Ley de Abastecimiento, fue motivo de rechazo general por significar la desviación de poderes y competencia de la Dirección General Impositiva a fin de lograrse una clausura inmediata, disfrazada de clausura preventiva del artículo 12, inciso e), LA, cuando se trata de infracciones tributarias. También resulta llamativo el Ministerio de Economía, a través de las secretarías que en forma conjunta dictaron la resolución 913 pueda, mediante la introducción de normas administrativas de alcance general de la Dirección General Impositiva, a las disposiciones legales y reglamentarias del área de esas Secretarías, atribuir a sus funcionarios tales competencias, sobre todo habiendo sido revocadas tantas clausuras tributarias por errores de fondo y procesales en la Justicia Penal Económica. La Ley de Abastecimiento, como medida cautelar concerniente a la posibilidad de clausurar preventivamente establecimientos comerciales, industriales y de servicios, exige rodearse de elementales resguardos de razonabilidad para adoptarla, tanto más porque se trata de una facultad delegada por la ley indiscriminadamente en los funcionarios actuantes y sus superiores. En este sentido,
