“El Código Civil provocó un gran cambio en materia de la capacidad de las personas”

La ex jueza de la Corte mendocina sugirió que las familias con hijos con capacidades diferentes no se queden con una resolución judicial anterior a la sanción del nuevo Código donde les declaraban a los niños incapaces y así obtenían un subsidio. Dijo que la mayoría de esos chicos tiene cierta autonomía. Habló de la integración en escuelas ordinarias versus las especiales

Por Carolina Klepp – [email protected]

La ex ministra de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza Aída Kemelmajer abrió ayer las X Jornadas Cordobesas de Derecho de las Familias, organizadas por Fundación Simiente, donde disertó sobre “Ficciones y realidades sobre los derechos de la niñez. El niño con discapacidad y el derecho a la educación”. Antes, en diálogo con Comercio y Justicia, analizó estado y avances en esta materia en Argentina.
“Desde que se sancionó, el Código Civil y Comercial ha provocado una gran modificación en materia de la capacidad de las personas. Se incorporaron principios que surgen de los tratados internacionales como la Convención Internacional de los derechos del niño y una convención internacional de los derechos de las personas con discapacidad. Esto significa que se abandona el concepto puramente médico y se incorpora el concepto social en materia de personas con discapacidad. Esto para advertir que las cuestiones no siempre surgen desde el punto de vista médico, sino de falta de respuesta social a esos inconvenientes. Por ejemplo, personas que no pueden caminar, pero si se ponen en las calles lugares para que puedan subir con sus sillas, esa persona tiene resuelto un problema desde la perspectiva social. Estos conceptos, que antes se miraban desde una mirada médico-jurídica, hoy tienen en esta visión en la que están entrando otras ciencias.

– ¿Qué es lo que más le preocupa en torno a discapacidad y educación?
– De estos temas me ha preocupado la educación de los niños que tienen discapacidad. ¿Qué hay de efectivo en las declaraciones y qué se mantiene en declaraciones?
Analicé jurisprudencia de tribunales constitucionales y de derechos humanos. El tema es si esta educación integradora de niños con algunas discapacidades de tipo mental significa siempre que el niño tenga que estar en una escuela a la que van el resto de los niños o si, por el contrario, las pautas que dan las convenciones internacionales se respetan aun cuando van a un colegio en forma separada del resto. También me pregunto si se cumple con las convenciones internacionales haciendo que el niño se integre a los colegios ordinarios o si, por el contrario, cumplir con las convenciones significa que hay que producir cambios en esos colegios.
Hay jurisprudencia como la del Tribunal Constitucional Español, que tiene sentencias recientes, donde tiene dicho que cumple (con las convenciones) aun cuando los niños van a colegios especiales y que no es necesario que siempre estén integrados en colegios ordinarios. También hay sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que justifican esto.

– ¿Y en Argentina?
– En cambio, la tendencia en Argentina -y especialmente en Córdoba, que tiene una ley específica que regula este tipo de situaciones- es que cumplimos mejor con estas pautas internacionales, porque tendemos a la educación integradora de estos niños en colegios comunes.
Nuestro país está a nivel de las pautas internacionales y las cumplimos mejor que algunos países como España. Pero lo que hay que entender es que hay casos de niños que realmente no se pueden integrar, que tienen una discapacidad tan profunda que no hay manera de que se los pueda llevar a colegios ordinarios. Es lo que el Código Civil acepta como un caso de incapacidad, que es una persona que no tiene ninguna capacidad de expresarse, ni siquiera a través de vías informáticas, de una computadora. Para ellos sigue siendo mejor la enseñanza especial. Eso por un lado, como caso extremo en el que iríamos a la enseñanza especial y no integrada.
El otro punto sobre el que insisto es en que no se trata de que los colegios sólo reciban a niños con capacidades especiales sino que hay que modificar los programas, las formas de evaluación que, por supuesto, no pueden ser las mismas que el de los niños que no cuentan con esa discapacidad. El colegio se debe preparar para la diversidad.

-¿Hay alguna jurisprudencia argentina que le haya llamado la atención en este tema?
– En general los jueces tienen una tendencia a ordenar la integración mucho mayor que la de otros países como Uruguay que es muy progresista en todo esto. Pero también hay casos límites, por ejemplo, un caso donde los padres se quejaron de una escuela -que no está en Córdoba-, porque en el colegio no se hacían todos los esfuerzos necesarios para que su hija con síndrome de Down pueda progresar. Entonces, los padres, llamativamente, le piden al juez que como sanción disponga que esa escuela quede privada de los subsidios presupuestarios que reciben como escuelas integradoras. Esto es como el perro del Ortelano, que no come ni deja comer, porque si yo estoy pidiendo eso creyendo que la escuela va a reaccionar mejor, lo que estoy haciendo es privar a la escuelas de esos subsidios que ya no le van a servir ni a mi hijo ni a ningún otro.

– ¿Y qué resolvió la justicia?
– Rechazó la demanda porque los jueces dijeron que no estaban para juzgar si se portaron mal o no con su hija, pero la petición que hace es improcedente. Cuando se presenten casos así, los abogados tienen que ser lo suficientemente creativos para que la escuela cumpla y no hacer peticiones como éstas.
La regla es que la administración rige las pautas de las escuelas; los jueces no gobiernan, no pueden decir de qué manera hay que integrar, no puede hacer ese reglamento.
Por otra parte, hay muchas discapacidades diferentes; por ejemplo, un niño con autismo no es lo mismo que el chico Down, y la adaptación que tiene que hacer la escuela no es la misma en ambos casos. No es cuestión tan fácil para que desde la justicia podamos hacer controles específicos. Y para la administración también es muy difícil regular lo que es la educación integradora.

– ¿Qué les sugiere a las familias con hijos con discapacidad a partir de la vigencia del nuevo Código Civil?
– Sugiero a esas familias que no se queden con una resolución judicial que a lo mejor obtuvieron antes de la sanción del Código Civil hace un par de años. Porque antes estas familias acudían a la justicia para que les declarara incapaces a esos niños y ellos recibieran un subsidio del Estado. Hay un porcentaje altísimo de expedientes judiciales que para lo único que han servido no es para que el niño logre lo que tiene que lograr sino para que los padres cobren un subsidio. Esto es una realidad lamentable. Tenemos sentencias viejas que están diciendo que esa persona es incapaz y eso no es el régimen legal ni lo que corresponde, porque esa persona no es un incapaz. La mayoría de estas personas tiene cierta autonomía, es decir, pueden decir lo que quieren o no quieren, por ejemplo. En la mayoría de los juzgados se están revisando esas sentencias.
Ahora, lo que dice el Código es que es el juez el que tiene que decir lo que esa persona no puede hacer y no que es un incapaz. Esto, porque la persona podrá no hacer ciertas cosas, pero puede hacer un montón de otras. Las personas tienen sostenes, apoyos, para poder actuar en sociedad en aquellos aspectos en que les falta autonomía. En cambio, “incapaz” se refiere a que hay otro que habla por él, que lo sustituye en su voluntad.
Habrá aspectos en los que las personas con discapacidad tienen plena autonomía, o donde esa autonomía está restringida. Por ejemplo, hay casos donde la persona en su circunstancia no entiende lo que es casarse, pero hay otras que sí lo entienden.