La recomposición económica de los contratos públicos durante la emergencia

Por Marcelo Bee Sellarés (*)

  1. PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO-FINANCIERO DEL CONTRATO 

Las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo, en uso de atribuciones delegadas por el Congreso, que tienen como base la emergencia sanitaria, inciden en el cumplimiento y ejecución de los contratos administrativos, en especial aquellos relativos a obra pública, suministro y servicios públicos. El propósito de estas breves líneas es analizar el impacto sobre una variable sensible, que es el equilibrio económico y financiero que debe sostener el contrato a lo largo de todo el cumplimiento y ejecución.

En este sentido y a modo de ejemplo, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante DNU 311/2020, dispuso la prohibición a las empresas prestadoras de gas, energía eléctrica, agua corriente, telefonía fija o móvil y TV e Internet por cable, de disponer el corte o la suspensión del servicio a los usuarios y las usuarias en el caso de mora o falta de pago de hasta tres facturas consecutivas o alternas. Esta obligación se mantendrá por el plazo de ciento ochenta días. La Dirección Nacional de Vialidad, dispuso mediante resolución 98/2020 y sus prórrogas la suspensión del cobro de peaje. 

La administración, con base en las prerrogativas que tiene -entre las que se destaca la mutabilidad del contrato o ius variandi-, con fundamento en la satisfacción del interés público- se encuentra con limitaciones que hacen a la garantía del cocontratante en el resguardo del equilibrio económico del contrato, con fundamentos vinculados con el principio de buena fe y lealtad que une a las partes, de colaborador de la administración, de igualdad ante las cargas públicas y de propiedad.  

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Ahora bien, los antecedentes de nuestro país -como sucedió en 2002 con la sanción de la ley 25561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiario- alteraron la ecuación económico- financiera por causas imputables a la administración, no tenidas en cuenta al celebrarse el contrato,  lo que se tradujo en una disminución del beneficio calculado por el contratante particular. Cuando estas situaciones se producen, el contratante particular tiene derecho a exigir que el equilibrio sea restablecido o que cese el perjuicio. 

Esta ecuación económica puede verse afectada por dos causas: a) hechos imputables a la administración, cuyos efectos inciden en el contrato; b) causas no imputables al Estado, que son externas y ajenas a la voluntad e imprevisibles al contrato. La primera es tratada por la jurisprudencia y doctrina dentro de la teoría del “hecho de príncipe” y la segunda, dentro del concepto de nuestro Código Civil y Comercial, artículo 1730, de fuerza mayor. 

  1. Teoría del hecho del príncipe

Es la decisión que emana de la propia administración que celebró el contrato administrativo en su condición de tal y que ocasiona un perjuicio cierto, real y concreto al contratante particular, que no se ha podido prever al momento de celebrar el contrato y que produce una alteración económica extraordinaria de él.

En Argentina, la teoría del hecho del príncipe es obra de la jurisprudencia y doctrina, sin perjuicio de lo cual existen prescripciones normativas que resaltan tal principio frente a las prerrogativas unilaterales de la administración. 

La ley de obra pública 13064, en su artículo 39, ha restringido la compensación por casos de fuerza mayor a los supuestos que tengan causa directa en actos de la administración y la ha ampliado a los casos de origen natural extraordinario. Con posterioridad, el decreto 1023/01, Régimen de contratación de la administración nacional, excusa el incumplimiento en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, ambos de “carácter natural”, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato (artículo 13, inc. “C”, del decreto citado). 

Este artículo ha sufrido diversas críticas, entre otras que no incluye los hechos de terceros o de otras autoridades públicas que no sean las nacionales. Es de señalar que la doctrina de autores como Escola y Comadira entiende que aun cuando la norma menciona actos o incumplimientos de autoridades nacionales, es extensiva a todos los órdenes de gobierno -además, si así no fuera, claramente se estaría violando un derecho de propiedad del contratante particular-.

En cuanto a la extensión de la reparación indemnizatoria la ley de obra pública, en su artículo 54, inc. “F”, ha excluido la reparación por lucro cesante en los casos de rescisión imputable a la administración. De la jurisprudencia de la Corte en los casos “Sánchez Granel”, “Ruiz Orrico”  y  “Jacarandá”, cada vez que el legislador ha tenido que fijar el alcance de la reparación por el hecho del príncipe lo ha limitado al daño emergente. De la misma forma, la ley 25344, de Emergencia Económica y Financiera, del año 2000, en su artículo 26 dice que “cuando se revoquen, por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, contratos del sector público nacional, ya sea de obras, servicios o suministros, la indemnización que corresponda al contratista particular no incluye el lucro cesante”. 

Especialmente se ven afectados los contratos de concesión de servicios públicos que, por su extensión, son dinámicos y mutables, y lo normal es que a lo largo de su ejecución sufran modificaciones, que de ninguna manera pueden o deben alterar la finalidad del contrato, aun en situaciones extraordinarias o de emergencia. En este sentido, ambas partes pueden ponerse de acuerdo en modificar el monto del contrato, con un límite de 35% del monto total -artículo 100, inc. A, del  decreto 1030/2016 del  reglamento del régimen general de contrataciones del Estado-. 

Esta limitación no es aplicable al contrato de obra pública, ya que su régimen especial -ley 13064 y decreto 1023/01- no ha fijado límite alguno. Además, le otorga la posibilidad al contratista de solicitar, ante un aumento de costos de los materiales o de la mano de obra, una recomposición del monto del contrato por medio del mecanismo de redeterminación de precios ante un aumento de los costos superior a 5% -artículo 30 de la ley 13064 y decreto-ley 691/2016-.

III. Teoría de la imprevisión 

El otro alea típico en situaciones de emergencia en nuestro país, que está directamente vinculado con la fuerza mayor, es la teoría de la imprevisión. Ésta debe ser entendida como el medio que ante circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato administrativo, alteran la ecuación económico-financiera del contratante particular. 

El decreto 1023/2001, en su artículo 13, inc. a, da el derecho a la recomposición del contrato. “Le asiste al contratista cuando las prestaciones a su cargo se tornan más onerosas a causa de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles de origen natural”.

La Corte, en el precedente “J.J. Chediak c/ Estado Nacional / Fuerza Aérea Argentina/”, de 1996, sostuvo que “si bien la teoría de la imprevisión fue receptada en los contratos administrativos, para que ella sea admisible deben concurrir circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato administrativo, y deben tratarse de alteraciones que no hayan podido ser previstas por las partes.”

El fundamento de la teoría de la imprevisión se halla en la preeminencia del interés público. 

La teoría no importa para el contratante particular una compensación completa integral sino sólo la que sea necesaria a fin de asegurar la ejecución del contrato, debiendo tenerse en cuenta las pérdidas y no las ganancias, ya que la imprevisión cubre sólo las pérdidas de modo de volver al contrato a su estado de ejecución normal. 

  1. Conclusión

El ejercicio de la función administrativa requiere de un juego armónico entre las prerrogativas estatales y las garantías individuales. Este resguardo tiene razón de ser en los fines públicos que se persigue con la celebración de los contratos administrativos. A fin de lograr el mantenimiento de la ecuación económico-financiera, se han aplicado al derecho público ciertos institutos vinculados con el derecho privado, como son el caso fortuito, la fuerza mayor y la teoría de la imprevisión. 

Del análisis legislativo y reglamentario de nuestro ordenamiento se vislumbra que no se han regulado de manera sistemática y uniforme las técnicas que permiten restituir el equilibrio económico-financiero de los contratos. 

Este proceso de renegociación de los contratos públicos debe llevarse a cabo con absoluta transparencia, para lo cual sería una buena oportunidad que el Congreso fije, mediante la sanción de una ley, un manual procedimientos que determine y fije pautas y principios de renegociación de los contratos, no sólo económicas sino temporales, como por ejemplo sucede en España.  

Ese procedimiento requiere de la publicación de cada una de las etapas de avance de dicha renegociación, otorgando la posibilidad de las intervenciones de terceros interesados y de los organismos de contralor internos y externos previstos en nuestra Constitución (Sigen y AGN). 

(*) Abogado. Magíster en derecho administrativo

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