ESCUCHARPor María Angélica Crespi*
Una pareja comercializaba estupefacientes de manera habitual teniendo como destino final, los consumidores. En el desarrollo de dicha conducta, en ocasiones se valían de sus dos hijos menores de edad, de seis y cuatro años. Las ventas se pactaban telefónicamente y luego eran entregadas, o bien por Casimiro Ramírez, o bien por su mujer, Zully Estrada Salinas.
Itinerario Procesal y pretensiones de las partes
El Fiscal de Lucha contra el Narcotráfico de Segundo Turno de la ciudad de Córdoba requirió la citación a juicio para ambos imputados por el delito de comercialización de estupefacientes agravada por servirse de menores de edad, -conforme los arts. 45, 11, inc. a –tercer supuesto-, en función del art. 5º, inc. c. –primer supuesto- de la ley nacional 23.737.
La defensa de Estrada Salinas impugnó dicho requerimiento y cuestionó la calificación legal del hecho atribuido solicitando la exclusión de la agravante –por servirse de menores de edad, art. 11, inc. a de la ley 23.737-. Sostuvo que la procedencia de esta última no se encontraba debidamente acreditada. Argumentó que en el caso se daba una situación de subordinación que afectaba la voluntad de su defendida que impedía que la agravante se tuviera por configurada. Agregó que la intención de servirse de los niños era de Casimiro Ramírez y que, de las circunstancias del hecho, surgía un supuesto de subordinación de género.
Problema jurídico principal
¿Es posible afirmar que entre Zully Estradas Salinas y Casimiro Ramírez se evidenciaba una relación desequilibrada de poder? ¿Se podía vislumbrar un contexto de desigualdad estructural? Siendo ello es así, ¿pudo esto afectar la voluntad de Estrada Salinas impidiendo que su participación en los actos de comercialización se tenga por configurada?
Decisión del tribunal
El Juzgado de Control de Lucha contra el Narcotráfico de la ciudad de Córdoba resolvió hacer lugar a la oposición planteada por el Asesor Letrado interviniente y, en consecuencia, dispuso la elevación a juicio de la causa seguida en contra de Casimiro Ramírez como supuesto autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes agravado por servirse de menores de edad –art. 5° inc. C, primer supuesto, art. 11 inc. a, 3° supuesto y art. 34 de la ley 23.737-, y de Zully Estrada Salinas como autora penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes –art. 5°, inc. c, primer supuesto de la ley 23.737-.
Marco jurídico del caso
Tal como lo sostiene la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba “…el bien jurídico protegido principalmente por las disposiciones de la ley 23.737 es la salud pública puesto que las conductas vinculadas con el tráfico y con la posesión de drogas tóxicas representan un riesgo para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un peligro común y no individual, y la posible afectación a un sujeto pasivo indeterminado («Cejas», S. nº 403, 20/10/2014)”. Se advierte además en las causas denominadas de “narcomenudeo” una afectación no sólo en la calidad de vida de los involucrados sino además diversas formas de exclusión social lo cual se suma a la debilidad institucional de los gobiernos para combatir el flagelo. En palabras de Anitua y Picco, “[…] las concepciones sobre las mujeres que intervienen en los eslabones más bajos de la comercialización y el tráfico de sustancias estupefacientes se basan en suposiciones y estereotipos que, por un lado, dificultan la adecuada compresión de factores sociales, económicos y culturales que determinan su incursión en esta actividad y, por otro, producen efectos particularmente perversos para aquellas, devaluándolas o asignándoles roles estigmatizados en la sociedad. […] En Argentina, la mayoría de las mujeres privadas de libertad están detenidas, precisamente, por la comisión de delitos asociados a las drogas.” (Anitua & Picco, 2012)
Amplía dicho marco Alejandro Corda al señalar que: “…desde que algunas provincias asumieron esa competencia, aumentó sensiblemente el número de mujeres presas […] en general por vender drogas al menudeo”, (Corda, 2011)
Cabe agregar que la incorporación del género como categoría analítica en los delitos de narcotráfico, obliga a revisar de manera diferente los contenidos enseñados en las universidades como así también reinterpretar las categorías dogmáticas que se aplican en los procesos penales y a reflexionar sobre el abordaje que desde antaño se le da a grupos vulnerables –en este caso las mujeres frente al proceso penal-.
La incorporación de la perspectiva de género en el análisis de los casos a resolver se encuentra aún circundado por viejas categorías y prácticas discriminatorias, que cumplen con patrones sociales y culturales. Muchas veces, los defensores acuden a argumentos que refuerzan el esteriotipo de la mujer como enferma, loca o como madre y cuidadora del hogar. (Roberts, 1994)
En este contexto, el circuito del narcomenudeo no está exento, así mientras los hombres tienen otros roles dentro del comercio de sustancias ilícitas, como intermediarios, reclutadores o comerciantes; las mujeres en general, se insertan como correos de drogas o circunstanciales vendedoras al menudeo en sus domicilios. Como sostiene Rosa del Olmo, “… el género marca una fuerte diferenciación entre las experiencias de hombres y mujeres implicados en el tráfico de estupefacientes, al mantener intactas las estructuras patriarcales que determinan que las mujeres continúen desempeñándose en los niveles de ocupaciones más precarios y con menos oportunidades de ‘movilidad ascendente”. (Del Olmo, 1992).
Es en este marco en el que debe analizarse la sentencia objeto de estudio.
Relevancia de la sentencia
El Máximo Tribunal de la Provincia de Córdoba viene realizando desde hace tiempo la aplicación de la perspectiva de género en el análisis y resolución de casos, tanto de primera instancia como por parte de tribunales de juicio de la provincia. En precedentes tales como “Trucco” (S. nº 140, 15/04/2016), donde resultaba irrelevante que el agresor integrara o no una relación interpersonal con la víctima o sea un agente del estado, que ocurriera la violencia en el ámbito privado o público, en tanto se posicionara respecto de la mujer en un binomio superior/inferior, tratándola con violencia física, psicológica o sexual, entre otras, por su género. Es decir, como alguien que no es igual, y por eso, no se le reconoce fácticamente que cuenta con un ámbito de determinación para su personal proyecto de vida, de allí la demostración de poder, dominación o control por la violencia (v. en este sentido, Las lentes de género en la jurisprudencia internacional, pub. cit., p. 34). Luego, en el caso “Lizarralde” (S. nº 56, 09/03/2017, Sala Penal TSJ) el tribunal mencionó que la víctima –progenitora-, lejos de ser sumisa y vulnerable, reclamaba por sus derechos como madre y los de la bebé. Expresando así que importa el “sujeto activo” y si para él la mujer es inferior. En relación al narcotráfico, en los autos “Baigorria, Ramón y otros por supuestos autores de comercialización de estupefacientes –art. 5°, inc. c de la ley 23.737-, Sentencia n° 30, del 27/06/18 de la Cámara en lo Criminal y Correccional, 2° nom, Sec. 3 de esta ciudad, la Dra. Mónica Traballini, expresó a más del detalle de las condiciones particulares de las mujeres –involucradas en la causa-, su nivel de educación y trabajo, de lo que surgía que ambas además desplegaron roles no protagónicos en los hechos pues quedó claro que quienes comandaban la comercialización domiciliaria eran sus maridos, quienes se mantuvieron prófugos por distinto lapso de tiempo, dejando a sus cónyuges solas frente a su responsabilidad penal y ante los hijos en común, referenció que la OEA había indicado que en la mayoría de los casos, estas mujeres no tienen un papel preponderante en las redes de narcotráfico y se encuentran concentradas en los niveles más bajos de la cadena.
Así, el caso de Estrada Salinas resulta ser un “leading case” (Proc. Caso cuya resolución o sentencia inicia una tendencia. Consulta RAE 05/02/2020: https://dej.rae.es/lema/leading-case), por cuanto implica un cambio en la manera de analizar y resolver casos de narcotráfico, comprensiva de que la perspectiva de género no siempre resulta evidente de la lectura del expediente sino que requiere escudriñar en las circunstancias que rodean el hecho delictivo y sus autores.
Análisis de la resolución del problema jurídico
¿Ha sido correctamente aplicada la perspectiva de género al caso?
A fin de responder este interrogante seguiré los parámetros sugeridos por la Dra. Graciela Medina (Miembro de la Junta directiva de la Asociación Mujeres Jueces Argentina –AMJA-), imprescindibles para juzgar con perspectiva de género, y analizaré si los mismos han sido tenidos en cuenta para dar solución al presente caso. (Medina, 2015).
Principio de razonabilidad – Categorías sospechosas: para decidir si una diferencia de trato es ilegítima el tribunal debe analizar su razonabilidad, esto es, si la distinción persigue fines legítimos y si esta distinción es un medio adecuado para alcanzar esos fines. Cuando las diferencias de trato están basadas en categorías “específicamente prohibidas” o “sospechosas”, los tribunales deben aplicar un examen más riguroso, que parte de una presunción de invalidez, [para mayor abundamiento de este tema ver (Crespi, 2017)]
Fundamento de la teoría de las categorías sospechosas: el fundamento de esta doctrina de las categorías sospechosas es revertir la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los miembros de ciertos grupos socialmente desaventajados, como consecuencia del tratamiento hostil que históricamente han recibido y de los prejuicios o estereotipos discriminatorios a los que se los asocia aun en la actualidad. Desde este punto de vista, el género constituye una categoría sospechosa.
Control de convencionalidad: Es imprescindible que al juzgar con sentido de género los magistrados realicen un control de convencionalidad para evitar que una norma local deje vacía de contenido a la Convención. En Argentina, los jueces tienen el control difuso de convencionalidad, lo cual los convierte en guardianes de las convenciones de Derechos Humanos (CEDAW, Convención Belén do Pará).
Doctrina del “margen de apreciación nacional”: es un instrumento interpretativo que parte de la idea de que, un derecho no puede juzgarse en abstracto, haciendo caso omiso de los marcos culturales y económicos que lo circundan, por el contrario existen condicionamientos materiales y sociales cuyo desconocimiento quitaría realidad o vigencia a un régimen de derechos humanos.
¿Quiénes deben juzgar con perspectiva de género?: Lo que determina la pertinencia de aplicar la perspectiva de género no es el hecho de que está involucrada la mujer, sino que la cuestión esté originada en relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad basados en el sexo, el género o preferencias u orientaciones sexuales de las personas.
Las condiciones personales y culturales de la investigada permiten comprender los hechos con perspectiva de género. Así, factores tales como mujer joven, migrante –de nacionalidad peruana-, con dos niños menores de edad, dedicada a la venta al menudeo de droga, y con una relación de pareja de la cual surgiría una situación de sometimiento, conllevan necesariamente a un trato diferenciado sin por ello ser inconstitucional. Esto me permite comprender por qué Estrada Salinas no ha podido sublevarse al pedido realizado por su pareja respecto de la utilización de sus hijos en la actividad ilícita. Es por ello que me pregunto ¿hasta qué punto se le puede achacar responsabilidad a la investigada, si dicho actuar excedió su voluntad?
Desde la perspectiva analizada, puedo afirmar que la resolución judicial realizó un pormenorizado examen de la situación sociocultural de la investigada, de las cuestiones fácticas incorporadas en la causa y del informe psicológico que se le realizara –que da cuenta de una personalidad lábil con escasos recursos subjetivos para poder asistir a otros, principalmente a los hijos, quienes habrían estado a merced de los desvaríos de la progenitora, que presenta además dificultades para tener contacto con su entorno y precariedad de recursos-. Otro elemento de prueba tenido en cuenta fueron las comunicaciones telefónicas mantenidas con su pareja donde se observa que Casimiro Ramírez le indica a ella y a su hijo a quiénes debían entregar la droga, cómo fraccionarla, acondicionarla, lugar de entrega o encuentro con los compradores. Se valoró además que era Casimiro Ramírez quien establecía los contactos y precio de venta, realizaba la coordinación y llevaba mayormente la logística del negocio, limitándose el actuar de su pareja Zully –en cuanto a la utilización de sus hijos-, a un acatamiento de sus indicaciones, sin cuestionamiento alguno-, (lo remarcado me pertenece).
Todo esto permitiría demostrar que Zully se encontraba hasta ese momento del proceso -y hasta tanto se incorpore más prueba al mismo-, en una situación de desequilibrio, a expensas de su pareja quien era el sustento familiar, lo cual por aplicación de la perspectiva de género me llevará a realizar un trato diferenciado pero constitucional, teniendo en miras el precepto de “igualdad ante la ley”.
El caso bajo estudio ilustra lo expresado en torno a que las relaciones de género son otra causal de cómo y por qué las mujeres cometen delitos de narcotráfico, puesto que suelen involucrarse en estos actos ilícitos a partir de sus relaciones familiares o sentimentales, ya sea como novia, esposa, madres e hijas, y en cumplimiento de los roles asignados por relaciones de género marcadas por una asimetría entre hombres y mujeres. Esta situación se agrava en los casos de mujeres extranjeras, indígenas o de aquellas que son aprehendidas lejos de su lugar de origen y cuyas familias no cuentan con los medios para asistirlas o ni siquiera se enteran de que su familiar ha sido detenida. (DROGAS, 2013)
Se evidencia de este modo, como las actividades de (narco)menudeo les permiten conseguir dinero de forma rápida sin abandonar o afectar el normal desempeño de estas mujeres en sus hogares, ya que no les exige un desplazamiento o abandono de la vivienda. En muchas ocasiones también se constata que la mujer se encarga de vender drogas proporcionadas por varones de su familia, con la finalidad de otorgarles cobertura y dificultar su descubrimiento. (Antony, 2017). No nos es ajeno que en nuestra sociedad colectivos de mujeres nacionalidad peruana que por carecer, entre otras cosas de acceso a otro tipo de empleos, se desempeñan en tareas domésticas, cuidados de niños y como en el caso, sean las encargadas de comercializar estupefacientes por hallarse en una situación de sometimiento respecto de un integrante de su familia (mayormente de sexo masculino: pareja, hermano, padre, etc.). Este sometimiento se debe a una situación sistemática de exclusión social o de sumisión de ese grupo a otros o por el resto de la comunidad surgida de complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias. Es por todo esto que un trato diferenciado sobre la persona de Estrada Salinas resultó justificado y constitucional.
Conclusión
Comparto aquí la conclusión que realizara Alejandro Corda en cuanto sostiene que por aplicación de la ley 23.737 los encarcelamientos recaen sobre dos poblaciones en particular: mujeres y extranjeros, duplicándose las proporciones en el caso en que se combinen ambas variables.
De un tiempo a esta parte, se vienen implementando políticas que no hacen más que incrementar el número de mujeres en situación de prisión preventiva. Así surge de datos estadísticos que en Argentina el 70% de las mujeres con el dictado de dicha medida de coerción se encuentran relacionadas con delitos de drogas. (García Castro, 2019)
Por lo cual no sólo son la pobreza, el escaso nivel de formación académica y profesional, las mujeres solas y jefas de familia, sino que debe sumarse en algunos casos, situaciones de drogodependencia y la pertenencia a minorías étnicas lo que las lleva dedicarse al “narcomenudeo” en toda América Latina. En este último contexto, las condiciones de estas mujeres encarceladas se ven aún más afectadas pues son ellas quienes dan el sustento a otros miembros de su familia –hijos, padres, o familiares de la tercera edad o discapacitados-, lo que las lleva a situaciones de abandono y mayor marginalidad.
Por todo esto, que debe analizarse cada caso con perspectiva de género para verificar si dichas mujeres se encuentran en una relación asimétrica de poder y desigualdad basada en el sexo, el género o preferencias u orientaciones sexuales respecto de quien o quienes las involucran en el negocio ilegal de estupefacientes.
En el caso de Zully Estrada Salinas ha sido correctamente analizada y aplicada la perspectiva de género según los parámetros expuestos oportunamente. La prueba incorporada hasta la instancia analizada me permite advertir que existió una relación desequilibrada de poder y un contexto de desigualdad estructural que afectó de manera directa la voluntad de la investigada; ello lleva a sostener así que su participación en los actos de comercialización se pueda tener por configurados sin la aplicación de la agravante.
*Abogada UNC
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Anitua , G. I., & Picco, V. A. (2012). «Género, Drogas y Sistema Penal. Estrategias de Defensa en casos de mujeres ‘mulas'». Obtenido de http://www.defensapublica.org.ar/JURISDICCIONAL/genero_ninez/Documentos_de_trabajo/Estategias_de_defensa_para_los_derechos_de_las_mujeres.pdf. Consulta efecutada Feb. 2020
Antony, C. (2017). «Mujeres invisibles: las cárceles femeninas en América Latina». Nueva Sociedad, 77-78.
Corda, A. (2011). Encarcelamiento por delitos relacionados con estupefacientes en Argentina. BUENOS AIRES: ASOCIACION CIVIL INTERCAMBIOS – UBA.
Crespi, M. A. (2017). Reseña sobre la obra de Roberto Saba, «Más allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2016. Obtenido de REVISTA ARGUMENTOS – ESTUDIOS TRANSDISCIPLINARIOS SOBRE CULTURAS JURÍDICAS Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA N° 4: http://revistaargumentos.justiciacordoba.gob.ar/index.php/primera/article/view/69. Consulta, Nov. 2019.
Del Olmo, R. (1992). Droga y criminalización de la mujer. ¿Prohibir o domesticar? Políticas de drogas en América Latina, Caracas, Editorial Nueva Sociedad, 157 y ss.
DROGAS, D. I. (2013). «MUJERES, DELITOS DE DROGAS Y SISTEMAS PENITENCIARIOS EN AMERICA LATINA». Obtenido de https://www.unodc.org/documents/congress/background-information/NGO/IDPC/IDPC-Briefing-Paper Women-in-Latin-America SPANISH.pdf. Consulta, Feb. 2020.
García Castro, T. (Junio de 2019). Prisión Preventiva en América Latina: el impacto desproporcionado en mujeres privadas de libertad por delitos de drogas. Obtenido de https://www.wola.org/es/analisis/pretrial-detention-in-latin-america/, consultada Nov. 19
Medina, G. (.-A.-). (2015). AR/DOC/3460/2015. Obtenido de http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:iT5sQRbuIV0J:www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp%3Fid%3D36511%26n%3DMedina%2520Graciela%2520%2520Juzgar%2520%2520_.pdf+&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=ar. Consulta Feb.2020
Roberts, D. (1994). «Foreward: The meaning of Gender Equality in Criminal Law». Journal of Criminal Law & Criminology, pág. 10.
