Home  >   Opinión   >   Introducción del Whatsapp en el proceso penal

Introducción del Whatsapp en el proceso penal

Por Matías Altamira * – Exclusivo para Comercio y Justicia

Por Matías Altamira *

Al igual que cualquier tecnología, si WhatsApp se masifica será un elemento de prueba esencial en un proceso judicial, por lo que es crítico conocer cómo incorporarlo para lograr su validez probatoria.
El Tribunal Supremo español, en su Sala 2ª Penal, con el voto preopinante de Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, decidió en un caso por apropiación indebida y estafa. Se condenó a la Sra. Genoveva por haberle robado joyas, dinero en efectivo y otras pertenencias a la Sra. Piedad y se analizó el recurso de la condenada que impugnó el valor probatorio de los mensajes de WhatsApp. Planteaba serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, al no practicarse prueba pericial identificando el origen de esas comunicaciones, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.

Al respecto, la sala destacó en términos generales que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable, en tal caso, la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.
En el caso analizado, existen dos razones que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fue la propia víctima la que puso a disposición del juez de Instrucción su contraseña de Tuenti para que el mismo tribunal transcribiera las comunicaciones cursadas y las incorporara a la causa, para así asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial.
La segunda, el hecho de que el interlocutor con quien se relacionaba fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por la acusación y la defensa acerca del contexto y los términos en que la víctima y el testigo mantuvieron aquel diálogo.

No es posible entender cómo se deduce del recurso que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación-, se debe realizar tal peritaje acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, esa medida no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.
Entonces, si sus principales pruebas están en el WhatsApp, debe rodearlas de otras pruebas que les brinden una mayor fortaleza; si no tuviere esas otras pruebas, entonces incorporar esa mensajería, no sólo posibilitando al tribunal el acceso a usuario y clave sino requiriendo una pericia informática para lograr la solidez necesaria. Si la contraria aportó los mensajes, el solo planteo genérico de debilidad no es suficiente, debe requerir un peritaje que demuestre que los mensajes sí fueron adulterados.