El sabor no es derecho de autor

Por Sergio Castelli * y María Constanza Leiva **

El tribunal de Justicia de la Unión Europea rechaza la consideración del sabor de un alimento como obra objeto de protección del derecho de autor. Esta resolución surgió en el marco de un litigio por el cual se discutía si existía infracción de derechos de autor por el sabor de un alimento, precisamente el “Heksenkaas”, un “queso para untar con nata fresca y finas hierbas” creado por un empresario holandés, quien había cedido los derechos de propiedad intelectual sobre su “obra” a la empresa Levola Hengelo BV.

Luego, ésta, en el año 2012, ejercitó la acción de infracción ante el Tribunal de Primera Instancia de Güeldres contra la mercantil Smilde Foods BV por la fabricación y comercialización de otro queso, el “Witte Wievenkaas” que, a juicio de la actora, reproducía el sabor del Heksenkaas. En su demanda, solicitó asimismo que se declare el sabor controvertido como creación intelectual susceptible de recibir protección, como obra, con arreglo a lo fijado por la
Ley de Derecho de Autor de aquel país.

Por ende, la cuestión central consistía en dilucidar si el sabor de un alimento puede estar protegido por los derechos de autor. Levola, por su parte, sostenía: “El derecho de autor sobre un sabor remite a la «impresión de conjunto producida por el consumo de un alimento en los órganos sensoriales del gusto, incluida la sensación bucal percibida a través del tacto”, por lo que entendía que “el sabor de un alimento puede calificarse como obra literaria, científica o artística protegida por los derechos de autor”. Además, apoyaba su postura en una sentencia del Tribunal Supremo de los Países Bajos de 2006, en la que se reconoció la extensión de la protección de los derechos de propiedad intelectual al olor de un perfume, por aplicación analógica.

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Mientras tanto, Smilde -la demandada- sostuvo: “El régimen de los derechos de autor comprende únicamente las creaciones visuales y auditivas, sin que el sabor pueda ser objeto de protección. Razones de inestabilidad de los alimentos y de subjetividad de la percepción gustativa impiden reconocer un derecho exclusivo de autor sobre el sabor de un alimento”.

Por su parte, el tribunal aludió a una sentencia del Tribunal de Casación de Francia, de 2013, que rechazó categóricamente la posibilidad de proteger un olor por la vía del derecho de autor.

Ante esta divergencia de criterios jurisprudenciales en sede de la UE respecto de una cuestión que consideró análoga, el Tribunal de Apelación acordó suspender el procedimiento y activar la vía interpretativa del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el objetivo de que el Tribunal de Justicia estableciera doctrina uniforme sobre la posibilidad o no de que el sabor de un alimento quede amparado por el derecho de autor.

El tribual sostuvo que no existe expresamente un criterio orientativo que permita determinar el sentido y alcance del concepto de “obra” y, ante la ausencia de éste en la propia norma, el Tribunal delimita los dos requisitos que, simultáneamente, deben concurrir en un objeto para poder calificarse como “obra”: que el objeto en cuestión (el sabor) sea original, en el sentido de constituir una creación intelectual propia de su autor, y que la calificación como «obra» contenida en la Directiva aluda a los elementos que expresan dicha creación intelectual.

Por razones de seguridad jurídica, el tribunal sostiene necesaria la exigencia de que la obra sea susceptible de identificación “con suficiente precisión y objetividad, aun cuando esta expresión no sea necesariamente permanente”, descartando cualquier elemento de subjetividad.

Ahora bien, en este punto nace la complicación para que el sabor de un alimento sea obra, ya que son los factores relacionados con la persona los medios de identificación del sabor, tales como su edad, sus preferencias alimentarias, sus hábitos de consumo, así como el entorno o contexto en que ocurre la degustación del producto.

Es específicamente la naturaleza de este método de identificación, por lo que no resulta viable una identificación objetiva. En consecuencia, sostiene el tribunal que un sabor no puede ser calificado como “obra” porque está esencialmente basada en sensaciones y experiencias gustativas, subjetivas y variables por definición.

* Agente de la propiedad industrial ** Abogada

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