El caso de los fiscales jubilados se resuelve desde el Derecho de la Seguridad Social

Por Aníbal Paz (*)

La semana pasada se conoció que un magistrado federal había “jubilado” a dos fiscales. La decisión trascendió a los medios, que se encargaron de condimentar debidamente el debate jurídico, añadiendo ingredientes de intrigas, conspiraciones, pulseadas de poder y otras yerbas. En pocas palabras: internas judiciales y trasfondo político. Siendo que no doy crédito a ningún transcendido, porque nada de lo señalado me consta fehacientemente, el caso me interesó y puesto a estudiarlo advierto que el mismo puede ser resuelto desde el Derecho de la Seguridad Social, debiendo dejarse de lado los planteos de los defensores que condujeron a este punto, así como las decisiones adoptadas en ese marco.

Los casos de los Fiscales Vidal Lascano y López de Filoñuk

 La ley 27546 dispuso la modificación del Régimen Jubilatorio para Magistrados de Ley 24018, que tuvo gran trascendencia mediática. Esperaba yo, por cierto, que estas modificaciones comenzasen más temprano que tarde a analizarse en Tribunales, lo que aconteció en el caso que analizamos y que tiene potencialidad para extenderse a numerosos otros supuestos. La cuestión es que, ante el cambio del régimen especial, gran cantidad de magistrados y fiscales en edad jubilatoria presentaron presurosamente su renuncia antes de que entrase en vigencia la ley 27546, para acogerse al régimen previsto en la ley 24018 sin las modificaciones de aquella.

Resulta que la publicación en el BO de la ley 27546 se fue postergando, lo mismo que los decretos presidenciales que aceptaron las mencionadas renuncias. Aquella se convirtió en ley el 12/03, pero recién se publicó en el BO el día 06/04, para entrar en vigencia el 07/04, conforme surge de su Art. 20. En tanto los Fiscales Gustavo Vidal Lascano y Graciela López de Filoñuk habían presentado sus respectivas renuncias a partir del 28/02, y fueron convocados por el procurador General de la Nación (PGN) interino, Eduardo Casal, a seguir prestando sus servicios, “hasta que se cubra la vacante con el concurso respectivo o razones de otra índole aconsejen adoptar un temperamento distinto”, en virtud del Art. 16 inc. a) de ley 24018, toda vez que conservaban su estado judicial. Pues bien, el Inc. a) del Art. 16 citado fue derogado por la ley 27546 con lo cual esta posibilidad está vedada en lo sucesivo. En este estado de cosas debe aclararse que, si bien las renuncias tanto de Vidal Lascano como de López de Filoñuk fueron aceptadas por el PGN con fecha 28/02, recién el 06/04 y el 13/04 se publicaron los decretos presidenciales 340 (del 4/4) y 359 (del 11/4) que “dieron por aceptada” a partir del 28/02 la renuncia de Vidal Lascano y López de Filoñuk, respectivamente.

El quid de la cuestión reside en determinar la validez de la convocatoria efectuada por el PGN en virtud del Art. 16.a de ley 24018 en su anterior redacción, ya que de ello depende la validez de lo actuado por Vidal Lascano y López de Filoñuk en el periodo que va entre el 28/02 y el 07/04 que es cuando se publica la reforma de Ley 27546. ¿Cuál es la ley aplicable al caso? ¿Es valida la convocatoria de Vidal Lascano y López de Filoñuk efectuada por el PGN en virtud del Art. 16 inc. a) hoy derogado?

El planteo que originó la controversia

En el marco de relevante causa de índole penal, el abogado defensor Yangüéz Papagenadio (YP), interpuso un incidente en el cual planteaba la nulidad de lo actuado por Vidal Lascano desde el 28/02, ya que la renuncia aceptada por Dec. 340 se retrotrae al 28/02, y ante la imposibilidad de ser convocado a convocar en funciones, toda vez que ello se encuentra actualmente derogado, habría dejado de ser fiscal desde esa fecha. Los abogados defensores Ortiz Pellegrini y Ortiz Morán adhirieron a lo planteado por YP y sumaron el planteo de la nulidad de la convocatoria efectuada por el PGN, toda vez que, si la renuncia fue aceptada el 06/04, mal podría haber convocado el 28/02 a continuar en funciones, siendo que Vidal Lascano continuaba en ellas por no haber sido aceptada su renuncia. Plantearon además la inconstitucionalidad de la Res. PGN 54/20 que dispone esa convocatoria.

Vidal Lascano en tanto, manifestó que el acto administrativo de su renuncia fue registrado ante Anses/Consejo de la Magistratura y por ello se liquidó su haber jubilatorio correspondiente al mes de marzo del año 2020. Agregó que todos los pasos (renuncia, aceptación, convocatoria y decreto de aceptación de la renuncia) se realizaron bajo la vigencia de la ley 24018 en su redacción original, ya que la ley 27546 recién entra a regir a partir del día 07/04. Añade Vidal Lascano que la PGN es un órgano extra poder y es el PGN quien acepta la renuncia, remitiéndola al PEN al sólo efecto de darle publicidad.

Miguel Vaca Narvaja, magistrado interviniente en subrogancia, consideró que la designación y la aceptación de la renuncia corresponde al PEN, conforme al Art. 99 inc. 7 CN, cuando no existe otro mecanismo previsto expresamente para ello. Cita en sostén de este argumento doctrina de Marienhoff, y efectivamente queda en evidencia que no existe norma expresa que establezca cómo debe procederse en la aceptación de renuncia en las leyes 24946, 27148 ni en la Res. PGN 35/98. Estas normas, junto con el Art. 120 CN son, precisamente, invocadas por el PGN en la Res. PGN 54/20.

Vaca Narvaja concluye entonces que mientras la renuncia no es aceptada, Vidal Lascano sigue en el cargo de manera válida, ya que no puede asignársele efectos jurídicos retroactivamente a una convocatoria dispuesta con anterioridad al presupuesto que habilita dicha posibilidad. Sostiene que en todo caso podría admitirse la posibilidad que la convocatoria en virtud de la Res. PGN 54/20 sea válida sólo si hubiera sido efectuada, una vez aceptada la renuncia por el PEN y antes que entre en vigencia (el 7/4) la Ley 27546, pero ello en el caso de Vidal Lascano sería imposible ya que Vaca Narvaja entiende que deja de ser fiscal a partir del 7/4, y no del 28/2, ya que “el efecto retroactivo debe entenderse en el marco de la ley vigente al momento del dictado del acto con eficacia jurídica (aceptación de la renuncia por parte del Presidente)”.

En definitiva, Vaca Narvaja resuelve rechazar las impugnaciones presentadas y en su mérito declarar nulo lo actuado por Vidal Lascano a partir del 06/04, cuando es aceptada su renuncia.

Por su parte, en el caso de López de Filoñuk,,  Vaca Narvaja dispuso ex officio, basándose en consideraciones análogas la nulidad de todo lo actuado por López de Filoñuk desde el 14/4, es decir a partir de que el PEN acepta su renuncia.

La solución al intríngulis, desde el Derecho de la Seguridad Social

Tanto los abogados defensores, como también Vaca Narvaja e incluso el propio Vidal Lascano habrían omitido considerar, o directamente ignorado, las prescripciones del Derecho de la Seguridad Social que permiten resolver la controversia. Claro está, nos encontramos ante el caso de un jubilado, que por lo tanto merece la misma protección que otorga el ordenamiento en cuestión a todo jubilado. Podría argumentarse que los fiscales en cuestión muy lejos están de percibir las jubilaciones mínimas del sistema – de hecho, se ha hablado largo y tendido acerca de los privilegios con que cuentan en el proceso que llevó a la sanción de la ley 27546- pero esa circunstancia no los excluye de los principios aplicables en la materia, ya que al fin y al cabo todos los ciudadanos somos iguales ante la ley ¿O no? Pues bien, voy a dejar de lado en este comentario cualquier consideración referida a la distinción entre igualdad formal e igualdad real, entre regímenes jubilatorios especiales y privilegiados, y todas sus derivaciones, ya que no hacen al punto al que pretendo llegar.

El Art. 161 de la ley 24.241 que rige supletoriamente en todo lo no previsto por la ley 24018 establece cual es el principio de ley aplicable: “El derecho a las prestaciones se rige en lo sustancial, salvo disposición expresa en contrario: a) para las jubilaciones, por la ley vigente a la fecha de cese en la actividad o a la de solicitud, lo que ocurra primero, siempre que a esa fecha el peticionario fuera acreedor a la prestación (…) Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, si a lo largo de la vida laboral, el solicitante cumpliera los extremos necesarios para la obtención del beneficio por un régimen diferente, podrá solicitar el amparo de dicha norma (…)”

Desde la óptica del cese: ¿Cuándo se produce? ¿Cuándo tiene eficacia? ¿Es retroactivo? La decisión de Vaca Narvaja se basa en que efectivamente no existe en el sub examine una norma expresa que determine como debe hacerse la renuncia, ni quien la acepta, ni cuando surte efectos. En esa línea tanto la interpretación de Vaca Narvaja, en base al Art.99 inc.7 CN, como la del PGN en virtud del Art. 120 CN y de Leyes 24946, 27148 ni en la Res. PGN 35/98, son atendibles y tendrán voces a favor y en contra.

Ahora bien, según Vaca Narvaja el cese adquiere eficacia cuando es aceptado por el PEN. Este argumento es erróneo por cuanto, según surge del mismo decisorio, se le habría concedido la jubilación a Vidal Lascano en base a la renuncia presentada ante la PGN. Es decir que es el propio Estado, -a través del Consejo de la Magistratura y ANSES- el que ha dotado de eficacia a la renuncia aceptada por el PGN. En esa inteligencia la ulterior aceptación por el PEN es meramente declarativa, y no constitutiva de derechos, ya que sólo tiene por finalidad la publicidad. Nótese que los propios términos del Dec. 340/20 dan cuenta de esto: el decreto dice “dase por aceptada” y no dice: “acéptase”. Conforme a la versión web de la Real Académica Española, “dar” tiene varias acepciones. Cuando usamos “dar por” la acepción es “suponer, declarar, considerar” (ejemplos: “lo doy por visto, por inocente”; “se dio por perdido, por muerto”). Así, “dar por aceptada” una renuncia sería entonces declarar o considerar aceptada una renuncia, que en el caso ya se ha aceptado antes. Entonces el PEN no acepta la renuncia de los fiscales, sino que la declara aceptada al sólo fin de darle publicidad hacia terceros por medio de la  publicación en el BO. En la relación del empleado (el fiscal) con empleador (la PGN) la renuncia surte plenos efectos y tiene la eficacia ya señalada. Según esta posición, la convocatoria de Vidal Lascano, así como de López de Filoñuk, por medio del Art. 16 a) de ley 24018 es perfectamente válida, por cuanto esa era la norma vigente al momento del cese (28/2), y ello además resulta coherente con el principio de irretroactividad y en consecuencia resulta irrelevante la fecha de publicación en el BO del decreto del PEN. Esta apreciación ciertamente tiene proyección en todos los casos análogos que han presentado su renuncia ante la PGN con anterioridad a la aceptación por parte del PEN.

Decía antes que es el propio Estado el que dota de eficacia a la aceptación de renuncia formulada por el PGN. En efecto, según la Circ. GP 18/08 y la Prev. 11-66/20 de Anses los primeros pagos corresponden desde el día siguiente al cese definitivo en el servicio. Si Vidal Lascano percibió el haber de marzo/20, es porque Anses consideró el día 28/2 como fecha de cese definitivo, con la aceptación de la renuncia efectuada por el PGN. Podría argumentarse que tampoco estas circulares expresamente aluden al procedimiento para la renuncia, ni distinguen entre la aceptación por la PGN o el PEN. Pero en este caso, siendo una práctica usual, podríamos afirmar que estamos ante una fuente de derecho vinculante en los términos del Art. 1 del CCyCN.

El segundo párrafo del Art. 161 de ley 24241, ya transcripto, admite una alternativa, que no depende ni del cese ni de la solicitud, sino de haber alcanzado los requisitos de ley durante la vida laboral, siendo determinante para que aquella ley sea aplicable, aun cuando sea derogada posteriormente. Marienhoff, algunos parágrafos antes de la cita que efectúa Vaca Narvaja en su resolutorio, dice: “La ley que rige todo lo atinente a requisitos a cumplir para obtener la jubilación, como así las modalidades de ésta, es la ley vigente el día en que el interesado cumplió con todos los requisitos entonces exigidos para obtener ese beneficio: edad, años de servicio, pago de aportes. En ese momento el agente «adquirió el derecho» a que se le otorgue la jubilación, tiene al respecto un «derecho adquirido», careciendo en absoluto de importancia que cese en su actividad o continúe prestando servicios, pues esta eventual continuación en el ejercicio de la actividad en modo alguno implica una «renuncia» al derecho ya adquirido a que se le otorgue la jubilación. Una ley posterior no puede alterar, en perjuicio del agente, la situación ya consolidada por los años de servicios prestados, por la edad alcanzada y los aportes abonados: lo contrario implicaría un agravio a derechos patrimoniales del agente público, garantizados por el artículo 17 de la Ley Suprema. Igual criterio cuadra aplicar respecto del agente que, habiendo cumplido los requisitos pertinentes para jubilarse, renuncia a su empleo, y recién después de varios años gestiona el otorgamiento de su jubilación (…) Cuando el interesado integró los respectivos años de servicios, alcanzó la edad establecida y efectuó los aportes correspondientes, ese interesado ha «adquirido el derecho» a que se le otorgue la jubilación. Cuando dicho interesado solicita que dicho beneficio le sea otorgado, tal solicitud importa «ejercicio» de aquel derecho adquirido (1)”. En definitiva, para Marienhoff resulta indiferente el cese ya que distingue entre derecho adquirido –cuando el agente cumple los requisitos de ley- y ejercicio de ese derecho – cuando lo solicita. Esta tesitura no es unánime, pero tiene apoyatura, además del Art. 161 in fine de Ley 24241, por ejemplo, en García Rapp (2), o Simón (3), con algunos matices. El principio también está contenido en el Art. 33 de la propia ley 24018, y no fue modificado por ley 27546, en el Art. 4 de la ley 24019, en el Art. 12 del Dec. 578/92.

Esta postura a su turno tiene recepción en la propia Anses: Según Circ. GP 48/07 La finalidad de dicho precepto legal (Art. 13 de la ley N° 26222) [Es decir el Art. 161 de ley 24241 en su actual redacción]es preservar los derechos adquiridos por los solicitantes previstos en los regímenes especiales, tal como los legisladores nacionales contemplados en el artículo 19 de la ley N° 24018, que a la fecha de entrada en vigor de la ley N° 24241, en este caso, por imperio de la derogación dispuesta por el artículo 1° de la ley N° 25668 y decreto N° 2322/02, hubieran reunido los extremos de la ley 24018 (arts. 20 a 24) para el logro del Retiro o de la Jubilación Ordinaria, aunque a dicha fecha no hubiesen formalizado el pedido de beneficio en el marco de dicha ley y hubieran continuado en actividad en el desempeño o ejercicio de empleos públicos o privados.

En definitiva, si aplicamos el Art. 161 in fine de ley 24241, la convocatoria de Vidal Lascano, así como de López de Filoñuk, a través del Art. 16 a) de ley 24018 es perfectamente válida, por cuanto ellos tienen derecho adquirido a esa norma, toda vez que tenían cumplidos los requisitos necesarios durante su vigencia, sin ser relevante ni el cese ni la solicitud (Marienhoff). Para otros, en cambio, si resulta relevante la solicitud en el caso del Art. 161 in fine, aun cuando carezca de importancia el cese (Garcia Rapp).

Por último, desde la óptica de la fecha de solicitud tenemos que remitirnos al Art. 161 inc. a). Así, aún si compartiésemos el criterio de Vaca Narvaja, en el sentido que la renuncia es válida desde su aceptación por el PEN, del texto del decisorio surge que a Vidal Lascano se le liquidaron los haberes por el mes de marzo, lo que supone que hubo solicitud del beneficio, y ello ocurrió primero, es decir con anterioridad al cese. En este caso, por cierto, se aplica el inc. a) del Art. 161 y por lo tanto la ley aplicable es la 24018 antes de su modificación. Por lo tanto, Vidal Lascano adquirió el derecho a partir de su solicitud, ergo el Art. 16 inc a) de ley 24018 le resulta aplicable, lo que permitiría su convocatoria hasta tanto se cubra la vacante por concurso, independientemente de considerar las fechas en que presentó su renuncia o le fue aceptada.

También la existencia de la solicitud previa determinaría la aplicación del Art. 161 in fine, aun cuando no existiese cese, en los términos ya expresados.

Conclusiones

El tópico analizado resulta apasionante, jurídicamente hablando. Existen diferentes visiones al respecto, y variada jurisprudencia que no se agotan en absoluto con lo aquí expuesto. Para este comentarista la solución a los casos de Vidal Lascano y López de Filoñuk está dada necesariamente en el Art. 161 de ley 24241, por cuanto, sin necesidad de discutir la fecha de la renuncia, ni de sus “dos aceptaciones”, la ley que resulta aplicable es la 24018 previo a la reforma de ley 27546, en tanto que lo primero habría sido la solicitud del beneficio al amparo de esa norma. En esa inteligencia el Art. 16 inc. a) de ley 24018, que es el eje de la polémica, resulta aplicable. Es verdad que podríamos, en base a diferentes variables, encontrarnos con una casuística más amplia que la reseñada, ya que conocemos que ante la reforma se han presentado numerosas renuncias “defensivas” en todo el país, pero igualmente podría resolverse conforme al Art. 161 primer párrafo, según sea la fecha del cese o de la solicitud, o bien por el párrafo segundo del mismo. Más aun, en casos de dudas deben aplicarse los principios de la seguridad social, como progresividad, favorabilidad, vulnerabilidad, procurando que las interpretaciones normativas sean amplias y abiertas cuando lleven a la aplicación de un derecho, y estrictamente restrictivas en cuanto conduzcan a la pérdida de un derecho.

Notas:

(1) Tratado de Derecho Administrativo», T. III-B, parág. 1011 – Abeledo Perrot

(2) Derechos adquiridos y el cese en la actividad. Revista Argentina de Derecho Laboral y de la Seguridad Social 2012. IJEditores

(3) La ley aplicable y los regímenes derogados por la ley 23966. Revista de Jubilaciones y Pensiones. 05/2019

(*) Abogado. Especialista en derecho previsional