Gestación subrogada: los magistrados siguen supliendo la omisión del Poder Legislativo

La técnica no está prohibida y cada vez más personas acuden a ella. Con sus sentencias, los jueces van fijando criterios a la hora de autorizarla. Recientemente, la Defensoría del Pueblo de la Nación les recomendó a diversos organismos del Estado que adecuen la normativa vigente para que las parejas de hombres puedan acceder al alquiler de vientres. En su resolución, el organismo manifestó que se deben garantizar y efectivizar los derechos sexuales y reproductivos a todos los individuos
en “condiciones de igualdad y sin discriminación”

Por Pilar Viqueira – pviqueira@comercioyjusticia.info

Aunque con las inexactitudes y exageraciones propias del género novela, como la motivación puramente económica de la gestante, el estreno de la tira Pequeña Victoria en la televisión abierta instaló definitivamente en la agenda de debate el asunto del alquiler de vientres, que empezó a discutirse cuando varias personalidades conocidas en el ambiente artístico acudieron a la técnica, en el extranjero.
Hace más de dos décadas, la famosa comedia norteamericana Friends ya había abordado el tema: cabe recordar que un personaje de la serie, Phoebe Buffay, gestó altruistamente a los trillizos de su hermano y de su cuñada, que no podía llevar a término un embarazo por cuestiones de salud.
En 1998, cuando Phoebe dio a luz a sus sobrinos, la práctica estaba regulada y era usual en Estados Unidos. En Argentina, en cambio, persiste el vacío legal.
En 2015, el nuevo Código Civil (CC) incluyó a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) como fuente de filiación, junto con la natural y por adopción. Sin embargo, la reforma no contempló la subrogación de vientres. Entre los argumentos que dieron los legisladores para justificar la omisión figuraron la escasa doctrina en la materia y la falta de precedentes jurisprudenciales para edificar la normativa.
La técnica no está prohibida y cada vez más gente acude a ella, pero como la maternidad se le atribuye a la gestante los jueces deben ir despejando dudas, caso por caso, sea antes del comienzo del embarazo, cuando está en curso o luego del nacimiento del o de los bebés, tanto en el país como en el exterior.

En el primer escenario se expidió, por ejemplo, el magistrado belvillense Eduardo Bruera, quien en mayo autorizó una gestación por sustitución y declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil (CC), en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que expresó su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado. Así, dispuso que el niño o niña que nazca sea inscripto como hijo de la pareja que aportó el material genético.

Promos Naranja

Acuerdo
Las partes habían presentado un “acuerdo gestacional” que reflejaba su decisión de someterse a la práctica (R. y M. como padres que aportaban óvulos y espermatozoides y L. como gestante altruista), pero el juez no admitió la homologación requerida, porque aborda derechos inalienables de los involucrados y la naturaleza de la cuestión no es compatible con la noción de incumplimientos.
También en mayo, Susana Parrello, jueza de Familia de 5ª Nominación de Córdoba, autorizó a una pareja a que la hermana del hombre lleve adelante el embarazo. Tuvo en cuenta que la solicitante padeció cáncer y los médicos le informaron que la gestación podría generar reactivaciones de células, por los cambios hormonales.
En ese marco, dispuso que el niño o niña que nazca sea inscripto como hijo o hija de los actores y los comprometió a brindarle información sobre su origen gestacional.

Progresista
En esa oportunidad, consultada sobre el tema por Comercio y Justicia, la abogada especialista de familia Luciana Ulla destacó que los jueces están adoptando un criterio progresista. También consideró un desacierto que la subrogación de vientres no esté legislada y criticó que los proyectos al respecto no avancen. “¿Cómo puede ser que los jueces tengan que crear normas cuando tenemos un Poder Ejecutivo y se debería avanzar en eso y modificar el código bajo los requerimientos que ya establecía el anteproyecto, allá por 2011?”, planteó.

Consentimientos
El mes pasado, también en Córdoba, el Juzgado de Familia de 6ª Nominación habilitó la realización de la técnica. La jueza Marcela Menta valoró que el pacto entre la pareja solicitante y la mujer gestante, que es su amiga, probaba sus consentimientos, pero no lo homologó.
Al igual que sus colegas, ordenó que el infante sea inscripto como hijo de los solicitantes, aunque rechazó que el certificado de nacimiento se modifique, como pidieron los demandantes, al entender ello implicaría “negar la realidad gestacional”.
Sobre la técnica, opinó que se trata de una figura “alegal” y que “el legislador la silenció” adoptando una postura abstencionista pero no de prohibición, lo cual demanda la intervención judicial.

Recientemente, la Defensoría del Pueblo de la Nación (DPN) les recomendó a diversos organismos del Estado que adecuen la normativa vigente para que las parejas de hombres puedan acceder al alquiler de vientres
En su resolución, el organismo manifestó que se deben garantizar y efectivizar los derechos sexuales y reproductivos a todas las personas en “condiciones de igualdad y sin discriminación”.
Bajo esa premisa, le aconsejó al secretario de Gobierno de Salud de la Nación, en su calidad de autoridad de aplicación de la ley 26862 que dicte el acto administrativo que corresponda para reconocer la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad denominada útero subrogado, gestación por sustitución o gestación solidaria. “Excluir estas técnicas de fertilización provoca una discriminación infundada sobre un colectivo de personas claramente identificables que se ven imposibilitadas de gestar y por lo cual, requerir de un útero subrogado es la única alternativa y no una elección entre tantas otras”, agregó la DPN.
La decisión surgió a partir de una presentación que hizo en agosto la pareja conformada por G.A. y M.F., que le reclamó la cobertura de la práctica médica a la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (Osecac).

Su solicitud fue rechazada por la prestadora y ante un pedido de informes de la Defensoría la respuesta de Osecac fue que ni la ley 26862 ni el nuevo CC mencionan la gestación por sustitución como un tratamiento de reproducción humana asistida; es decir, confirmó su negativa basada en que en Argentina el alquiler de vientres no está legislado.
Para la DPN, el argumento de la obra social representa una interpretación parcial del ordenamiento jurídico y en su dictamen reseñó la legislación nacional, el ordenamiento común y los tratados internacionales en derechos humanos a los que adhirió Argentina.
“La normativa argentina no prohíbe la subrogación. Es cierto que el CC, en su artículo 562, dice que madre es quien concibe, por lo que es necesario trabajar para reformar estas normativas, porque hay derechos en juego que debemos garantizar”, expuso la abogada Mónica del Cerro, jefa del área de Salud de la DPN.

En ese sentido, la profesional explicó que es la primera vez que una pareja de hombres hace un planteo como el analizado y detalló que si bien algunas mujeres presentaron solicitudes similares es distinto, porque una de ellas podía gestar. “Cuando son hombres no tienen esa posibilidad y así queda plasmada la discriminación y se viola su derecho a procrear”, enfatizó.
También recordó que la técnica está reconocida por la Organización Mundial de la Salud.
La Defensoría también recomendó a la Superintendencia de Servicios de Salud que en el plazo más breve posible arbitre las medidas que correspondan para que se cubran prestaciones como la solicitada en el caso “independientemente que tengan como beneficiario al hombre o la mujer”. La misma recomendación hizo a Osecac.
Además, le pidió al director general del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires que agilice los procedimientos para inscribir a niños “conforme la voluntad procreacional de los interesados”, todos los nacimientos por “la técnica de reproducción humana asistida de alta complejidad denominada gestación por sustitución o útero subrogado”.

Afinidad
El organismo detalló los los actores se presentaron junto a una mujer con quien tienen “un lazo de afecto y un parentesco por afinidad”, quien se ofreció a ser la gestante de manera “totalmente altruista y voluntario”. Además, destacó como hecho relevante que la tercera tiene tres hijos biológicos.
“El problema está planteado, queremos visibilizar esta realidad y que las leyes sean claras para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de todas las personas”, afirmó la abogada del equipo de la DPN.

Proyecto
En marzo del año pasado, el senador Julio Cobos (UCR-Mendoza) presentó un proyecto de ley sobre alquiler de vientres.
La iniciativa establece los requisitos tanto para los gestantes como para los comitentes, quienes deben ser plenamente capaces y prestar su consentimiento previo. Además, aclara que en caso de que no sean argentinos tendrán que tener una residencia de cinco años en el país.
En tanto, determina que ambas partes tendrán derecho a contar con asesoramiento médico-legal, estipula la creación de un Registro Nacional de Gestantes por Sustitución y regula el derecho a licencia médica para la gestantes, antes y después del parto, y para uno de los comitentes luego del nacimiento.
El articulado indica que la mujer gestante deberá haber dado a luz, al menos, a un hijo propio, no haberse sometido al procedimiento más de dos veces y tener hasta 40 años de edad.

En el mundo

-Con normativas muy diversas, la gestación subrogada es legal en Canadá, Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Georgia, Grecia, Reino Unido, Australia, India, Sudáfrica y Tailandia.
– En Canadá está permitida para todos los modelos de familia: parejas heterosexuales, homosexuales y hombres y mujeres solteros. La madre subrogada debe tener más de 21 años y solo se permite la modalidad altruista. A pesar de ello hay gastos que los futuros padres pueden cubrir, como medicación, indumentaria y transporte.
-EEUU fue el primer país que permitió la práctica, pero la normativa que depende de cada estado y hay algunos en donde está prohibida, como Nueva York, Arizona y Michigan.
– La subrogación en Rusia data de 2012, pero solo rige para parejas heterosexuales. Además, prohíbe que la gestante aporte sus óvulos.
– Ucrania sancionó la ley que habilita la técnica en 2009 y solo beneficia a matrimonios heterosexuales. Además, la madre de intención debe demostrar una razón médica que justifique la imposibilidad de quedar embarazada.
– Georgia legisló el tema en 1997, con particularidades: solo incluye a heterosexuales casados, la gestante debe tener menos de de 35 años, haber tenido al menos un hijo propio y contar con un nivel socioeconómico medio-alto.
– La ley que regula la práctica en Grecia se sancionó en 2014. Permite la subrogación a extranjeros, pero solo bajo la modalidad altruista y está prohibido que la gestante aporte sus óvulos.
– En el Reino Unido hay regulación desde en 1985. Fue revisada en 2008, pero a pesar de ello sigue siendo compleja y restrictiva. Está permitida tanto para parejas heterosexuales como homosexuales, pero están excluidas las personas solteras.
– En Australia la normativa es diferente según el estado, pero una manda común para todos es que debe ser altruista. En algunas jurisdicciones, como Nueva Gales del Sur, hay penas de cárcel y multas si hay dinero involucrado.
– En India solo es posible para parejas heterosexuales casadas en cuyo país la subrogación esté permitida.
– Sudáfrica solo la regula para residentes y siempre que sea altruista.
– Tailandia era uno de los países más demandados para llevar a cabo un proceso de subrogación gestacional, hasta que en 2015 cambió la ley. Desde entonces solo está permitida para los nacionales.