ESCUCHAREn pleno, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), integrado por Aída Tarditti -autora del voto-, Armando Andruet, María Esther Cafure de Battistelli, Luis Rubio, Domingo Sesin, Mercedes Blanc de Arabel y Carlos García Allocco rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Alejandro Dragotto, defensor de Elvio Nelson Mercado, en contra de la sentencia dictada por la Cámara Segunda del Crimen que declaró al imputado coautor de robo calificado reiterado en concurso real y violación de domicilio -en concurso material-, imponiéndole la pena de siete años y seis meses de prisión, unificándola con la sanción impuesta por la Cámara Quinta del Crimen en la pena única de catorce años de prisión.
La defensa estimó que la norma contenida en el artículo 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal (CP) -que agrava en un tercio la pena para el delito de robo cuando se comete con un arma de fuego- violentaba la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia fáctica. Explicó que en el aumento de la escala penal que establece no se advierte un diferente contenido de injusto. El letrado indicó que imponer una pena mayor por la sola circunstancia de que el arma empleada en el desapoderamiento sea específicamente de fuego importaba vulnerar el principio non bis in idem y -desde otra óptica- destacó que la escala punitiva que prevé la norma conculca los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la pena. Al respecto, consideró que correspondía declarar la inconstitucionalidad de la norma y readecuar la pena dentro de la escala de cinco a quince años.
Doble agravación
A su turno, el fiscal General se expidió en sentido negativo acerca de la inconstitucionalidad invocada, reseñando sobre la prohibición de doble agravación que “conforme este principio, las circunstancias que por sí mismas constituyen un elemento del tipo penal no pueden ser consideradas en la determinación de la pena” y que “la función de la prohibición (…) atañe principalmente a la relación entre marco punitivo y marco de culpabilidad”, acotando que “en consecuencia, aquellas circunstancias que se encuentran comprendidas en el tipo penal y han contribuido a determinar la magnitud de la amenaza de pena, no pueden volver a considerarse en la formación concreta de la sanción”. Se especificó que la mentada prohibición “no es aplicable por regla general en la relación entre el marco punitivo especial y el marco punitivo normal, ya que si una disposición contiene, además del marco punitivo normal, un marco punitivo especial para los casos especialmente graves o menos graves, el juez debe decidir (…) cuál (…) es aplicable al caso y -sólo posteriormente- puede llevar a cabo la medición judicial de la pena”. Se pudo énfasis en que “se refiere a considerar adicionalmente, con efecto agravante, la configuración de un elemento típico en la medición judicial de la pena”, aclarando que “sí está permitida la valoración de las circunstancias especiales del caso particular, es decir, las modalidades de la realización típica” y que “no se ve afectada (…) cuando no se trata de una nueva desvaloración sino del perfeccionamiento del grado de una única desvaloración”.
Tipos penales diferenciados
Sobre el argumento recursivo basado en la prohibición de doble valoración, el fiscal opinó que “no es de recib
