ESCUCHARPor Evangelina Mollar *
Las nuevas tecnologías reproductivas abrieron horizontes insospechados en los que el interés del menor puede estar en riesgo. Es el caso de la maternidad subrogada o gestación por sustitución.
La doctrina y la jurisprudencia se ocuparon prácticamente de solo dos aspectos: la cuestión de la inscripción en el país de origen de los padres intencionales o comitentes de los niños nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución, por un lado, y, por otro lado, el derecho a las prestaciones de paternidad y maternidad, que obviamente redundan en interés del menor en estos casos.
Pero hay otras muchas cuestiones que afectan también al menor y que, de momento, no están siendo objeto de excesiva atención por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Las posibilidades en juego son muchas, al igual que la complejísima problemática y conflictos que puede generar la técnica y otros aspectos (como la existencia, en su caso, del contrato de gestación, y la participación de entidades gestoras y mediadoras entre los sujetos participantes).
Más interesante resulta por ello el análisis de las distintas modalidades llevado a cabo por Vicente Bellver Capella, que ayuda a comprender la complejidad del fenómeno a través de una clasificación que incluye varios criterios, a saber: (1) la finalidad con la que actúa la gestante; (2) las condiciones de entrega del bebé; (3) el origen de la dotación genética del bebé; (4) el tipo de padres legales que tendrá el bebé resultante de la maternidad subrogada; (5) la causa por la que se recurre a la subrogación; (6) la localización geográfica de los comitentes y la gestante; (7) el nivel de conocimiento y libertad de la gestante y (8) las características de la relación jurídica entre comitentes y gestante.
Implicancias bioéticas
La Bioética tiene como puntos de referencia el valor fundamental de la vida; el valor trascendental de la persona; la concepción integral de la persona, que resulta como una síntesis unitaria de los valores físicos, psicológicos y espirituales; la relación de prioridad y complementariedad entre persona y sociedad y una concepción personalista y comunional del amor conyugal.
Considerando a la bioética como la disciplina central que nos orientará en este trabajo, es menester conceptualizarla. Según la Encyclopledia of Bioethics de 1978, se la define como el “estudio sistemático de la conducta humana en el ámbito de las ciencias de la vida y de la salud, analizadas a la luz de los valores y principios morales”.
En este sentido cabría preguntarse si se puede y/o debe ser madre o padre a cualquier precio, bajo cualquier concepto y utilizando las técnicas que ofrece la ciencia sin hacer un análisis pormenorizado acerca de lo que es ético y lo que no lo es. ¿Debe estar el deseo por delante de todos los objetivos perseguidos? ¿Debe o no existir un límite en todo aquello que deseamos cuando se involucra a otro ser humano?
En 1979, los bioeticistas Tom Beauchamp y James Franklin Childress definieron los cuatro principios de la bioética: autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia. Los principios de no maleficencia y de justicia resultarían vulnerados por esta nueva técnica. El principio de justicia, que implica “dar a cada uno lo suyo”, no resulta aplicado equitativamente en la gestación por subrogación, ya que quien desea el hijo lo obtiene mientras que al niño por nacer no se le respeta su interés superior. El principio de no maleficencia no estaría siendo aplicado a la vida por nacer, dado que este niño, en algunos casos, no conocerá su completa y/o verdadera identidad.
En el centro de esta práctica está el niño por nacer, quien no puede ser tratado como un artículo comercial, o ser producido a cambio de dinero. Immanuel Kant decía que “aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio lo que se halla por encima de todo precio, y por tanto no admite equivalentes, eso tiene una dignidad”.
El primer caso que se conoce de maternidad subrogada data de 1975, en Estados Unidos, donde una pareja estéril publicó un aviso en un periódico de California en el que requirió, con un ofrecimiento de remuneración, una mujer que se prestara para ser inseminada artificialmente. Poco después comenzaron a publicarse avisos tanto de personas que requerían el mismo servicio, como de quienes se ofrecían a prestarlo.
Actualmente, por los grandes avances de la ciencia, nos encontramos en el momento oportuno para desarrollar un debate sobre la gestación por subrogación como técnica de reproducción asistida.
Es común sostener que puede ser defendida como un derecho al que podrían acceder quienes no pueden tener hijos a través de otros medios. El hijo sería objeto a conseguir, mediante un contrato y quizás mediando algún tipo de agencia dedicada a tramitar acuerdos.
De esta manera, podemos llegar a interpretar que para el hombre la vida llega a ser simplemente “una cosa” que él reivindica como su propiedad exclusiva, totalmente dominable y manipulable. Se preocupa solo del hacer y recurriendo a cualquier forma de tecnología, se afana por programar, controlar y dominar el nacimiento y la muerte.
Otro punto relevante a tener en cuenta es el hecho de que en el contrato no medie dinero, lo que parece tender, aunque ficticiamente, a proteger a las partes, aunque nada parece proteger a los derechos del niño.
En nuestro país el contrato por gestación subrogada no está previsto. A partir de una interpretación armónica de la normativa vigente se puede concluir que un contrato con tal finalidad sería considerado nulo por objeto ilícito.
No existe ninguna regulación que pueda evitar en el niño el desgarro de la separación de la madre que lo gestó; la mercantilización; la manipulación genética; los problemas de identidad y psicosociales; el derecho a la identidad y otros aspectos que afectan su interés superior.
La ley tiene como función la de proteger ciertos valores fundamentales, necesarios e indispensables para garantizar el bien común, pero cuando no protege un bien esencial para la convivencia y para el bien común, ya no es ley y debe ser cambiada o recusada por objeción de conciencia.
Por lo tanto, teniendo en cuenta las implicancias bioéticas y jurídicas, la técnica de gestación por subrogación conculca derechos esenciales de la persona humana, tales como la dignidad, a la identidad y la no discriminación. Del mismo modo se ven afectados los principios dominantes de la bioética de no maleficencia y justicia.
Resulta imprescindible ampliar el debate interdisciplinario a fin de encontrar soluciones frente a los dilemas éticos y jurídicos; por ejemplo, plantear la posibilidad de la utilización de los recursos para educar a la población en su sexualidad, responsabilidad y en trabajar el verdadero deseo de ser padres. ¿Se es padre solo gestando? ¿Qué sucede con la institución de la adopción y esos niños ya nacidos que esperan una familia? Quizás, se debería trabajar en una reforma positiva de la institución de la adopción.
De asumir el derecho irrestricto a la gestación por subrogación de vientres ¿No se corre el riesgo de legitimar e incluso promover, una nueva forma de cosificación y manipulación de la gestación de la vida y de las personas?
(*) Abogada. Especialista en Bioética. Integrante del comité de Bioética del INCUCAI (antes, de la Sociedad Argentina de Urología -SAU- y del Hospital Vélez Sarsfield). Directora Regional para Latinoamérica, división Bioethx, Aquas.inc. (Washington DC). Consultora.
Vacío legal
-En Argentina persiste el vacío legal en la materia y los jueces siguen cubriendo las omisiones del legislativo.
-En 2015, el nuevo Código Civil (CC) incluyó a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) como fuente de filiación, junto con la natural y por adopción. Sin embargo, la reforma no contempló la subrogación de vientres.
-Entre los argumentos que se dieron para justificar la omisión figuraron la escasa doctrina en la materia y la falta de precedentes jurisprudenciales para edificar la normativa.
–La técnica no está prohibida. Los jueces deben ir despejando dudas, caso por caso, sea antes del comienzo del embarazo, cuando está en curso o luego del nacimiento del o de los bebés, tanto en el país como en el exterior.
