La víctima debe ser “parte acusadora autónoma” en el proceso penal

Sumario: 1. El caso. 2. La paridad entre la víctima y el acusado. 3. Proyecto de reforma del Ministerio Público Fiscal. 4. Conclusión 1. El caso El jurista Jordi Ferrer Beltrán, especialista en razonamiento probatorio, en la nota titulada “Sobre el deber de motivación de las decisiones probatorias y el juicio por jurados. La sentencia V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua de la Corte IDH”(1), esgrimiendo sólidos fundamentos epistemológicos y jurídicos, cuestiona con autoridad el “juicio por jurados” nicaragüense, en cuanto el veredicto se basa en el sistema de la íntima convicción y, por lo tanto, carece de una justificación adecuada. En el caso anotado el jurado resolvió absolver al padre acusado de violar a su hija de 12 años. La madre de la niña formuló en 2002 la denuncia ante la CIDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos), sosteniendo la responsabilidad internacional de Nicaragua por las irregularidades del proceso y por la impunidad, lo cual dejó sin protección los derechos de su hija y de toda la familia. En 2009 la Comisión aprobó el informe de admisibilidad de la petición presentada por la madre; y en 2016, en el informe de fondo se concluyó que se violaron los derechos y garantías establecidos en los arts. 5, 8, 11, 19, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 7.b) de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará). En agosto de 2016 la Comisión sometió el caso a la jurisdicción de la CIDH, solicitó la condena de Nicaragua por las violaciones de los derechos y garantías enumerados, solicitó diversos actos de reparación a la víctima directa y a sus familiares. La representación de la víctima se adhirió a este pedido. Finalmente la CIDH convalidó la convencionalidad del jurado nicaragüense, considerando que la falta de fundamentación del veredicto no vulnera en sí misma la garantía de motivación de la sentencia.

2. La paridad entre la víctima y el acusado Sintetizado el caso precedente, el tema analizado en esta nota no es el problema que presenta el juicio por jurados frente a la exigencia de valoración racional de la prueba y fundamentación de la sentencia –lo cual es abordado por Jordi Ferrer Beltrán con destacada consistencia y maestría–, sino referirnos a una expresión lateral expresada por dicho autor, consistente en que el proceso penal se ha construido pensando en el imputado como sujeto beneficiario de las garantías procesales (tanto a nivel doctrinal como en la legislación y los tratados internacionales). Sin embargo, añade: “Este mismo caso demuestra la insuficiencia de esa perspectiva y la necesidad de repensar las garantías procesales de un modo más equilibrado entre las partes del proceso. Ello no supone que deban disminuirse las garantías para el imputado, sino que se advierta que los suyos no son los únicos intereses que merecen protección”(2). La forma de equiparar y colocar en un pie de igualdad procesal al acusado con respecto a la víctima del delito, requiere, en primer lugar, de una interpretación sistemática adecuadora extensiva sobre los derechos y garantías establecidos en el art. 8º de la Convención Americana, pues si bien este dispositivo se refiere especialmente al imputado, su campo de aplicación subjetivo debe extenderse a los otros sujetos que, como el ministerio fiscal y la víctima, intervienen como parte activa en el proceso penal(3). Esta interpretación, sin embargo, debe ser complementada mediante una regulación legal que le permita a la víctima poder actuar como “querellante particular” en el proceso, y ejercitar la pretensión punitiva pública, con facultades acusatorias, instructorias e impugnatorias propias y autónomas, que no dependan del temperamento que adopte en el proceso el Ministerio Fiscal(4), tal como sucede en España(5), donde pueden existir como acusadores la víctima del delito e incluso el llamado actor popular, además del Ministerio Fiscal. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en el caso “Quiroga”, relaciona el derecho de las víctimas a obtener justicia, como un deber estatal que forma parte del derecho a “la tutela judicial efectiva”, consagrado por los arts. 8, 1º párr., 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 18, CN(6); y en el caso “Del `Olio”, la CSJN sostuvo la operatividad del derecho de las víctimas a obtener un procedimiento válido a través de una debida acusación, aunque sea “la acusación del acusador privado”(7). La ley procesal debe prever, asimismo, que la víctima sea informada del derecho que tiene en convertirse como querellante particular, y a contar con un defensor oficial gratuito(8), tal como tiene el imputado(9). En orden a las atribuciones y facultades procesales que debe tener la víctima como “querellante particular”, es indudable que se trata de una cuestión de política legislativa que debería depender de la fortaleza institucional y de la independencia judicial existente en cada comunidad organizada. Así, en un país donde la independencia e imparcialidad de los jueces y fiscales esté garantizada por el sistema y defendida por la sociedad, no habría mayores inconvenientes en que la “acción penal pública” sea monopolizada por los fiscales. Un ejemplo en tal sentido es lo que sucede en EE.UU., donde la confianza de la sociedad se depositó históricamente en los jueces y no en el Parlamento. La gran confianza social existente en los jueces concluyó con la atribución otorgada para que ejerzan el control difuso de constitucionalidad de las leyes como medio idóneo para mantener la supremacía de la Carta Magna, por encima de la voluntad del Parlamento y del propio Poder Ejecutivo(10). Nuestra realidad es distinta. Vivimos en gran medida en la anomia o “al margen de la ley” (Carlos Nino). El Poder Ejecutivo desvaloriza las instituciones de la república permanentemente, y dentro de ellas al Ministerio Público Fiscal, frente a la indiferencia de gran parte de la sociedad(11). En consecuencia, al depender la designación y remoción de la cabeza del Ministerio Fiscal (Procurador o Fiscal General), principalmente, del Poder Ejecutivo, los principios de legalidad e imparcialidad, conforme a los cuales deben actuar los fiscales, se desdibujan, y al mismo tiempo se sobredimensionan los principios antagónicos de unidad de actuación y dependencia jerárquica (12). En sentido concorde a la reforma constitucional de 1994, la Constitución cordobesa de 1987 creó la figura del Ministerio Público cuya cabeza es el Fiscal General, en reemplazo de la organización anterior cuya máxima autoridad era el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia; pero más allá de los fines nobles que persiguió esta modificación, “en la práctica se subordinó al Fiscal General de la provincia a la autoridad del Poder Ejecutivo, quitándole la estabilidad de que antes gozaba y reduciendo la duración en sus funciones a cinco años. Así la dependencia directa del funcionario respecto de quien lo nombra y puede (o no) renovar su designación, lo coloca ante la necesidad de aceptar sugerencias o influencias que provengan del poder político, con la inevitable dosis de suspicacia que esa dependencia genera en la opinión pública”(13). El Dr. Raúl Faure(14) denunció con sólidos fundamentos la “politización” –partidaria– y la inconstitucionalidad del Ministerio Fiscal reformado por la Const. Prov. de 1987, en el entendimiento que el art. 171, al establecer que el Ministerio Público es un “órgano extrapoder”, derogó la disposición contenida en el art. 153, que establece que “el ejercicio de la función judicial corresponde exclusivamente al Poder Judicial”; y si bien “el Fiscal General y sus subordinados no dictan sentencias”, cumplen funciones judiciales (no jurisdiccionales) “en todo lo relativo a la promoción de la acción penal y en la instrucción de las causas originadas en ilícitos penales”(15). Pero como los fiscales “no pueden sustraerse de cumplir con las instrucciones que imparta el Fiscal General, aun cuando estas instrucciones violenten su conciencia o estén en pugna con los antecedentes y constancias de la causa”. Esta subordinación, dice el autor nombrado, “está en pugna con el art. 154, C. Prov. que garantiza la independencia de los jueces”(16).

3. Proyecto de reforma del Ministerio Público Fiscal En el orden federal, bajo el nombre de “reforma judicial”, el oficialismo pretende controlar al Ministerio Fiscal violando el espíritu del art. 120, CN, que lo estructuró como “órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera”(17). El proyecto de ley prevé la disminución de la mayoría necesaria para la designación del nuevo Procurador General, llevando el número de los 2/3 del Senado (48 votos), vigente, a una mayoría absoluta, es decir 37 votos; con lo cual el Procurador podría ser designado con el voto del bloque oficialista, sin consenso con las otras fuerzas políticas y duraría un plazo de cinco años (hoy es vitalicio). Este plazo facilitaría que el elegido busque el favor del oficialismo para la renovación de su mandato. Además la Comisión Bicameral Permanente de Seguimiento y Control del Ministerio Público Fiscal, por las atribuciones que tiene, se transforma en una Bicameral de “Cogobierno del Ministerio Público”, que implica una injerencia política inadmisible del Senado, pues los poderes de superintendencia y los procedimientos disciplinarios que son propios del Ministerio Público pasarían a depender de la Comisión mencionada en abierta violación de la autonomía política y autonomía financiera que constitucionalmente goza el Ministerio Público(18). También el Proyecto altera la composición del tribunal de enjuiciamiento que interviene en los procesos de destitución de los Fiscales, al modificar el equilibrio entre sus miembros mediante la ampliación de la representación política (de 2 a 4) y reducción de la representación de los abogados y fiscales (de 4 a 2). Asimismo, se autoriza a que el tribunal de enjuiciamiento pueda sesionar con la mayoría de sus miembros, ya no es necesaria la totalidad; y se permite que la destitución de fiscales podrá resolverse con mayoría simple (4 de 7 votos), en lugar de la mayoría agravada vigente de 5 votos; y que en caso de empate, el voto del presidente define el caso. El cargo de presidente sería ocupado por un representante de la Comisión Bicameral, en la cual tiene mayoría el oficialismo(19). Con estas reformas, la independencia e imparcialidad del Ministerio Fiscal queda virtualmente descartada, pues es sabido que quien controla la designación y remoción de los jueces y fiscales controla su voluntad y sus decisiones(20). En consecuencia, la subordinación política del Procurador al Poder Ejecutivo dañaría la vigencia del sistema republicano de “división e independencia de poderes” consagrado constitucionalmente; y, por tanto, el Procurador General se transformaría en “un Procurador del Presidente de turno”. Esta irregularidad institucional constituye una práctica común en los regímenes políticos autoritarios, donde los fiscales, comenzando por su jefe, deben actuar ideológicamente como representantes del pensamiento oficial, tal como sucedió en la URSS y en la República Democrática alemana(21). “Dadme una persona y yo le encontraré un delito”, decía un temido Procurador General de la URSS(22). Los fiscales se convierten así, en perseguidores implacables de los opositores y en garantes de la impunidad de funcionarios públicos del oficialismo. Esta politización del Ministerio Fiscal surge de nuestra propia experiencia y se agrava aún más con la aplicación del sistema acusatorio, pues como el Procurador tiene influencia sobre unos 300 fiscales penales federales, y estos últimos tienen prácticamente el monopolio de la pretensión punitiva, las víctimas de delitos pueden quedar en un virtual estado de indefensión, cuando los fiscales decidan por cuestiones ideológicas: no investigar, no acusar, o no impugnar; en definitiva, no ejercitar la pretensión penal, o bien desistirla. Claro está que el mal funcionamiento de los fiscales también puede obedecer a la falta de idoneidad, o a la carencia de la infraestructura adecuada para un desempeño correcto, en cuyos casos, también es indispensable que el querellante particular “auxilie a un Ministerio Público desfalleciente”(23). En suma: ante la posibilidad cierta de que el Ministerio Fiscal pierda o vea afectada su independencia, imparcialidad y eficacia persecutoria, resulta imprescindible centrar la atención en la víctima, para que ella cuente con asesoramiento jurídico gratuito y, además, para que pueda ejercitar “la acción penal pública”, constituyéndose en “querellante particular”, con potestades acusatorias originarias y autónomas, tal como si se tratase de otro Fiscal(24), sin perjuicio de admitir también la intervención procesal de otros acusadores particulares (no en calidad de “amicus curiae” ), como son por ejemplo, en Inglaterra, la “sociedad para la protección de las víctimas de los conductores embriagados”, o en España, la “organización de Consumidores Unidos”, o la “Asociación de las Víctimas del terrorismo”. Esta admisión de “acusadores particulares” en el proceso penal guarda analogía, mutatis mutandis , con la “legitimación procesal” amplia, que en materia de amparo, el art. 43, 2º párr., CN, les otorga a “las asociaciones”(25). Un ejemplo de ello sería la admisión como querellante particular de una “fundación” o “asociación civil” reconocida por su lucha contra la corrupción, en aquellos casos donde se encuentren acusados funcionarios públicos por el manejo irregular de fondos del Estado: enriquecimiento ilícito; contrabando; evasión fiscal; lavado de dinero etc.(26). La finalidad es que el querellante pueda controlar y, eventualmente, suplir las omisiones cometidas por el Fiscal, cuando este último decida no investigar o no acusar injustificadamente actos de corrupción, en virtud de una orden impartida por su superior jerárquico, o por temor reverencial, o por alineamiento ideológico, o por simple ineptitud funcional. Al respecto la CSJN sostuvo que en la lucha contra la corrupción, la prensa tiene “una responsabilidad histórica” y “un papel fundamental”(27), y que en muchos casos el Poder Judicial actúa bajo el estímulo de denuncias periodísticas. En el caso: “Stancanelli”, 2001, la CSJN llamó “a la reflexión de jueces y fiscales para que extremen la atención en el encuadramiento jurídico de los hechos imputados a funcionarios o ex funcionarios públicos por delitos de corrupción”, para no provocar falsas expectativas en la sociedad. A estas indicaciones dadas por el Máximo Tribunal federal, habría que agregarle, según nuestro humilde criterio, la necesidad de que exista una admisión amplia de las “asociaciones” o “fundaciones” referenciadas, para que actúen como “querellantes particulares” en la causas por corrupción(28)

4. Conclusión Estamos convencidos de que la presencia de un “querellante particular” “vigoroso” con poderes acusatorios autónomos es fundamental para una adecuada protección de la víctima o de sus deudos, pues dejar la investigación y la acusación en manos de un órgano que puede actuar bajo la autoridad o influencia de “la política, de las pasiones cesáreas o facciosas de los que ejercen el poder público, haría del Ministerio Fiscal un mal árbitro de la libertad, fortuna y honor de los habitantes de la República”(29). &#9830;

1) “Quaestio facti”, Revista Internacional sobre razonamiento probatorio, Nº 1, Madrid, 2020, ps. 359/382 2) Obra citada, nº 5., p. 368. 3) Nuestro trabajo, “La doble instancia en el proceso penal”, Foro de Córdoba Nº 175, 2015, nº II. ps. 72/ 3. 4) Creus, Carlos, Reparación del daño producido por el delito, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe. 1995, nº 37, p. 48 y nº 43, p. 55. Reyna Alfaro, Luís Miguel, “Las víctimas en el derecho penal latinoamericano: presente y perspectivas a futuro”, La Ley Suplemento Penal y Procesal Penal, agosto de 2017, nº II.2, p. 9. Allí el autor critica que la víctima sea un ‘convidado de piedra’ del derecho procesal penal y aboga por modificar las escasas posibilidades de intervención que tiene la víctima del delito con relación al ejercicio de la acción penal, cuyo dominio y monopolio corresponde al Ministerio Público, todo lo cual considera sumamente contradictorio, debiendo reconocerse mayores derechos procesales a favor de la víctima, incluyendo el derecho de ella a la verdad. Cita una ola de reformas del proceso penal que viene produciéndose en Latinoamérica (Chile, Colombia, Ecuador, Nicaragua y Perú), donde viene reconociéndose a favor de la víctima mayores niveles de protagonismo 5) Fairén Guillén, Víctor, Teoría General del Derecho Procesal, Univ. Nac. Autónoma de México, 1.ª edic. 1992, nº IV.5, p. 297. 6) Fallos: 327: 5863 7) CSJN, 11/7/2006, citado por Carbone, Carlos, “La congruencia de la instrucción con el pedido de sobreseimiento fiscal y de la sentencia penal con la pretensión absolutoria fiscal; marchas, giros y contramarchas en dos temas siempre polémicos”, en Revista de Derecho Procesal 2008-I, “Sentencia-II”, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, nº I., ps. 390/ 391. 8) La asistencia gratuita es importante especialmente cuando la víctima tiene escasos recursos económicos, 9) Ver: Cohen de Agrest, Diana, “El derecho penal debe volver su mirada hacia la víctima”, La Nación, diciembre de 2019, p. 31. 10) Highton de Nolasco, Elena Inés, “Sistemas concentrados y difuso de control de constitucionalidad”, La Ley t. 2014-C, nº IV., p. 1003 11) Esta realidad exige trabajar en conjunto para revertir el proceso de decadencia institucional. Es menester convocar a los ciudadanos para que participen activamente en la defensa de sus derechos en particular, y del sistema republicano en general. Una sociedad desconocedora de sus derechos difícilmente entienda que le corresponde reclamarlos. Una sociedad resignada o indiferente ante las arbitrariedades del poder, sin cultura cívica, es lo que los déspotas necesitan para seguir avanzando con sus proyectos autoritarios urdidos bajo la máscara de una democracia aparente. 12) Cfr. Fairén Guillén, Víctor, “Notas sobre la complejidad procesal”, en Problemas Actuales de Derecho Procesal, Univ. Nac. Autónoma de México, 1992, nº 3, p. 141, nota 9. 13) “Escándalo en la justicia”, Foro de Córdoba, Nº 77, 2002, p. 7. 14) “El Ministerio Público un poder en pugna con la Constitución”, La Voz del Interior, 5/1/07, p. A 14. 15) Por eso es que Germán Bidart Campos sostiene que si bien el Ministerio Público no forma parte del Poder Judicial, es un órgano auxiliar que se le adosa, como órgano extrapoderes…”, aludiendo así el maestro nombrado, a las funciones judiciales no jurisdiccionales que cumplen los Fiscales (Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, segunda reimpresión, Bs. As., 2008, nº 3., p. 379). 16) En este sentido, la CSJN sostuvo que el Ministerio Público es un órgano independiente, y por tanto, ajeno a cualquier otro interés estatal (Fallo: T. 1061 XXXVII) . 17) Cfr. Sagüés, Néstor P., “Los peligros de eliminar los 2/3 para la designación del procurador” La Nación, 23/11/10. 18) Cfr. Benítez, Juan José, “Apuntes críticos al proyecto de reforma de la Ley de Ministerio Público Fiscal”, La Ley, 10/3/21, nº IV, p. 10. 19) Cfr. Benítez, Juan José, obra cit., nº VI, ps. 10/11; allí cuestiona también con sólidos argumentos los cambios en el proceso de selección de fiscales. 20) Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, “La ciencia jurisdiccional: novedad y tradición”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona- Buenos Aires-Saó Paulo, 2016, p. 64. 21) Dinamarco, Cándido Rangel, “La instrumentalidad del proceso”, trad, de Juan Monroy Palacios, Communitas, Lima 2009, p. 297. 22) Vanossi, Jorge R., “Hay que comprender qué es y para qué vale el “Ministerio Público”, La Ley, 2016-F, ps. 1174 y ss. 23) Barrios de Angelis, Dante, “Participación del querellante conjunto”, Ponencia presentada en el Congreso organizado por Instituto Panamericano de Derecho Procesal, celebrado en Córdoba, Argentina, en 1983. 24) Cfr. Gouvert, Juan F., “Entre el derecho a la jurisdicción y la subsistencia de la acusación”, La Ley, t. 2008-E, ps. 413 y ss., nota al fallo dictado por la CNCrim. y Correcc., sala VI, 3/10/08, “Chikiar, Alejandro y otro”. El autor sostiene que “día a día crece el número de víctimas que canalizan sus pretensiones jurídicas por medio de la constitución en querellante particular en el proceso penal”, y agrega que esta acusación no es siempre coincidente con el Ministerio Fiscal. “El interés propio del querellante particular, se debe a la cercanía que la víctima/ofendido tiene con el hecho investigado: es el querellante quien sufrió los efectos o consecuencias del delito ej.: lesiones, merma patrimonial, muerte de pariente etc...” (ps. 413/ 412). 25) Sobre la interpretación de la pretensión de amparo con un criterio amplio, ver Torres Traba, José María, “Cuestiones de legitimación y personería en el amparo”, La Ley 13/10/20. 26) Rodríguez Estévez, Juan María, “El nuevo rol de los fiscales exigirá controles”, La Nación, 25/11/14, p. 21, donde sostiene que “en temas de corrupción sería importante reconocer la potestad para acusar e intervenir en el proceso penal a las asociaciones civiles o fundaciones cuyo objeto social sean la investigación y la lucha contra esta forma de criminalidad económica”. El autor advierte también sobre los peligros que implica el sistema penal acusatorio frente a la arbitrariedad de los fiscales y la necesidad de establecer un control eficiente sobre la legalidad y razonabilidad del ejercicio de la acción penal por parte de aquellos. 27) Caso: “Gesualdi”, 1996. 28) En nuestro país, “el 92 % de las causas de corrupción de los últimos 20 años ni siquiera llegaron a juicio”, según una auditoría realizada por el Consejo de la Magistratura sobre todos los expedientes concluidos entre 1996 y 2016 en los tribunales de Comodoro Py. Estos indicadores provocan un manto de sospecha sobre las autoridades públicas que tienen la obligación de detectar y combatir el problema de la corrupción. 29) Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, 3.ª edic., Depalma, Bs. As. 1959 nº 5. A.321, p. 756.

La víctima debe ser “parte acusadora autónoma” en el proceso penal

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