La exigencia de contracautela para la solicitud de medidas cautelares por el síndico en las acciones ordinarias de recomposición patrimonial

1. Datos del fallo analizado “Sindicatura en autos: Faur Carlos Alberto – Quiebra pedida simple - (Expte. 2432486/36) c/ Faur Carlos Alberto y otro – Ordinario – Simulación –Fraude – Nulidad - Expte. 6246009” - Auto Int. Nº 218 de fecha 3 de agosto de 2017, dictado por la Cámara de Apelaciones de Séptima Nominación en lo Civil de la Ciudad de Córdoba (Vocales: Molina de Caminal, Flores, Remigio). 1. Datos del fallo analizado “Sindicatura en autos: Faur Carlos Alberto – Quiebra pedida simple - (Expte. 2432486/36) c/ Faur Carlos Alberto y otro – Ordinario – Simulación –Fraude – Nulidad - Expte. 6246009” - Auto Int. Nº 218 de fecha 3 de agosto de 2017, dictado por la Cámara de Apelaciones de Séptima Nominación en lo Civil de la Ciudad de Córdoba (Vocales: Molina de Caminal, Flores, Remigio).

2. Antecedentes El síndico de una quiebra, en el ejercicio de sus funciones de recomposición del patrimonio concursal, inició una demanda ordinaria de simulación en sede civil, persiguiendo la declaración de nulidad de una cesión de derechos celebrada entre el fallido y su pareja, fuera del período de sospecha. Durante la tramitación del juicio, el funcionario requirió al Tribunal la traba de medidas cautelares de inhibición y anotación de litis, frente a lo cual el juez le exigió la previa fianza de dos letrados de la matrícula. El síndico interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio, en el entendimiento de que se encontraba exento de ofrecer contracautela por aplicación de las normas concursales. El juzgador rechazó la impugnación arguyendo que el art. 460, CPCC, no eximía al síndico de la obligación de caucionar por los eventuales daños y perjuicios derivados de la traba de la medida, y concedió la apelación subsidiaria.

3. Análisis del caso 3.a. Introducción La declaración de quiebra desencadena una serie de repercusiones sobre la persona y los bienes del fallido. El efecto patrimonial más importante es el desapoderamiento, que consiste en la separación ipso iure del patrimonio y la pérdida de la potestad de administrar y disponer del mismo (arts. 106 y ss., LCQ). Se trata de una medida de carácter conservatorio, desde que procura asegurar el patrimonio del fallido en tanto garantía común de los acreedores. El desapoderamiento es de inmediata aplicación una vez dictada la sentencia de quiebra (art. 106, LCQ) y alcanza a los bienes existentes a la fecha de la declaración y a aquellos que adquiriese el fallido hasta el cese de su inhabilitación (arts. 107 y 236, LCQ). A este conjunto de bienes, que podemos llamar “bienes desapoderados”, se suman los “bienes desapoderables o susceptibles de desapoderamiento”, es decir, aquellos que si bien no son de titularidad del fallido, ingresan –o reingresan– al patrimonio por aplicación del régimen concursal, en virtud de haberse cuestionado el acto jurídico por el que han sido transferidos(1). Ello ocurre en supuestos en los que el concursado ha pretendido evadir su responsabilidad patrimonial mediante la celebración de un negocio jurídico con un tercero en perjuicio de los acreedores insinuados; y frente a ello, la ley determina la inoponibilidad de los efectos del acto al conjunto de acreedores(2). La legislación concursal consagra diferentes instrumentos para lograr la declaración de ineficacia del negocio, según el tipo de acto jurídico y las circunstancias en las que haya sido celebrado. Así, distinguimos la declaración de ineficacia ipso iure (art. 118, LCQ), las acciones de ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos (arts. 119 y 120 1º párr., LCQ), y las acciones ordinarias de derecho común: fraude -o revocatoria- y simulación (art. 120 2º párr.). Estos remedios legales son generalmente conocidos como “acciones de recomposición patrimonial”, y suponen la aplicación retroactiva del principio de universalidad, (art. 1 in fine y 124 in fine , LCQ), permitiendo traer a la masa falencial aquellos bienes del fallido que salieron de su patrimonio indebidamente(3). Todo ello se complementa con las acciones de extensión de la quiebra(4) y las acciones de responsabilidad de terceros(5). En el marco de la quiebra, la puesta en marcha de estos mecanismos de recomposición corresponde al síndico (art. 275 1º párr., LCQ), y no se agota en una mera facultad, sino que también constituye un deber funcional(6). Se trata de una atribución indelegable que, además, es excluyente respecto de la actuación de los acreedores (art. 252, LCQ), quienes sólo pueden accionar en defecto de la actuación del funcionario (arg. art. 120, LCQ), salvo que la ley prevea su intervención de manera expresa (arg. art. 252 in fine ). Enfocándonos ahora en las acciones ordinarias de recomposición patrimonial, diremos que tienen su mayor campo de aplicación en casos donde no es posible articular las acciones concursales de ineficacia (art. 119, LCQ), por haberse celebrado el negocio atacado fuera del período de sospecha (de otro modo, generalmente resultará conveniente acudir a estas últimas, que ofrecen menores dificultades para su ejercicio en la práctica(7)). Cabe aclarar que si bien el art. 120 2º párr., LCQ sólo faculta al síndico a entablar la acción revocatoria ordinaria o de fraude (arts. 961 y ss.; arts. 338 y s., CCC) debe entenderse igualmente contemplada por la norma la acción de simulación (arts. 955 y ss., CC; arts. 333 y ss., CCC)(8), pues ambas persiguen –aunque con diferente alcance(9)– la recomposición del patrimonio del fallido. Conviene formular también unas breves precisiones con relación a la contracautela en las medidas precautorias. Ésta representa un presupuesto tradicionalmente exigido en todo proceso cautelar. Constituye una providencia que dispone una medida de seguridad, fianza u otra clase de caución, en defensa del deudor, de modo que, eventualmente, garantice la responsabilidad del solicitante de cautelar, con respecto a los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el cautelado, en caso de que hubiera actuado sin derecho(10). Zalazar(11) explica que no se trata, en rigor, de un presupuesto de admisibilidad de la medida, sino que hace a su ejecución. Sin embargo, en la práctica constituye un requisito ineludible para la materialización de una medida cautelar. La contracautela desempeña un papel elemental, porque fundada en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia(12). 3.b. Planteo del problema Como se reseñó en el punto §2, el síndico, en su condición de funcionario del concurso y en ejercicio de la legitimación reconocida por la ley 24522 (arts. 110, 119 y 120, LCQ), interpuso una demanda ordinaria de simulación en sede civil, persiguiendo la declaración de nulidad de una cesión de derechos celebrada fuera del período de sospecha y, al requerir el dictado una medida cautelar, el magistrado interviniente le exigió una contracautela, por aplicación de las normas de procedimiento civil y comercial. Planteada así la cuestión, surgen los siguientes interrogantes: a) ¿Prevén las normas concursales la exención de contracautela para medidas precautorias solicitadas por el síndico en el proceso falencial?; b) en caso afirmativo, ¿es aplicable esta dispensa cuando las medidas cautelares se dispongan en el marco de una acción ordinaria de recomposición patrimonial en sede civil? 3.c. La solución del caso En respuesta al primero de los interrogantes, consideramos que si bien la dispensa de caucionar no está prevista expresamente por la ley concursal en favor del síndico, ello sí surge de la interpretación integral y sistemática de sus normas. Como dijimos, el poder-deber del síndico de perseguir la recomposición patrimonial del fallido emana de los arts. 120, 142 y 275, LCQ, y esta atribución es consagrada de manera indelegable y excluyente. De ello se colige, indudablemente, la potestad de solicitar medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso, evitando que la resolución a dictarse se torne de cumplimiento imposible. La ley 24522 prevé en el art. 176 la posibilidad de solicitar medidas cautelares, disponiendo que su otorgamiento es “bajo la responsabilidad del concurso”. Cabe destacar que dicha responsabilidad goza de la preferencia del art. 240, LCQ, por tratarse de gastos de conservación y justicia. Cierto es que la naturaleza del rol que desempeña el síndico en el concurso es controvertida. Por una parte, un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que el síndico reviste la condición de funcionario público, atento la connotación eminentemente publicista que exhibe el concurso, por lo que ha de obrar en interés de la justicia, como un órgano judicial actuante al lado del juez(13). Aquiescentemente se ha entendido que el síndico es un funcionario público que actúa por imposición estatal, conforme lo determina la ley y no por la voluntad de las partes en el proceso, por lo que se trata de un sujeto imparcial del concurso en resguardo del interés general; y que, en ese sentido, existe incompatibilidad entre las funciones del síndico y el concepto de parte procesal: el síndico, como órgano o funcionario público, es imparcial, y por tanto nunca es parte(14). Otra postura considera que no se trata de un funcionario público stricto sensu , sino más bien de un simple auxiliar de la Justicia. En ese lineamiento, se ha dicho que en nuestro ordenamiento, el concurso y la quiebra constituyen procesos colectivos cuya iniciación depende exclusivamente de la iniciativa de los particulares, por lo que se relativiza el “carácter público” generalmente asignado por la doctrina a las funciones del síndico(15). También se ha expresado que el síndico del concurso no constituye un órgano mediante el cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la Justicia, cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía, sin subordinación jerárquica, y con base en la idoneidad técnica que deriva de su título profesional; y que sus funciones están determinadas por la ley respectiva tanto en interés del deudor, como de los acreedores; y del proceso colectivo en general, como sucede con otros auxiliares de la Justicia. En consecuencia, la actuación del síndico no se desarrollaría en protección de un interés público, sino de intereses privados(16). De todos modos, con independencia de la posición que se adopte, es indiscutible que el síndico no actúa persiguiendo un interés propio, sino que lo hace en resguardo de intereses colectivos, es decir de aquellos comprometidos en el concurso. Cabe recordar que en los procedimientos falenciales se entrelazan los intereses del fallido, los acreedores, los terceros y el interés público, los cuales muchas veces se ven enfrentados. Rouillon explica: “Mientras en las ejecuciones individuales de créditos sólo entran en juego los intereses privados del acreedor demandante y deudor demandado (lo que hace que el principio dispositivo rija en estos juicios), en la quiebra se ponen en juego intereses de mayor generalidad. Por lo pronto, la generalidad de los acreedores resulta comprometida, abarcada y sujeta a los efectos de la apertura de la quiebra (art. 125, LCQ). Pero además, y sobre todo cuando el patrimonio quebrado está afectado a actividades empresariales, resultan comprometidos intereses que exceden los del deudor y sus acreedores. Ello explica la restricción del principio dispositivo en la ejecución colectiva, y la vigencia de ciertos aspectos del principio inquisitivo, que se traduce en mayores poderes del juez concursal y en algunas facultades del síndico, órgano propio y característico de estos juicios”(17). En síntesis, el síndico actúa con imparcialidad(18) en defensa de los intereses del concurso. No debe perderse de vista que la ley obliga al síndico a ejercer las acciones necesarias para la recomposición del patrimonio de la quiebra, pues el art. 120, LCQ, faculta a los acreedores sólo en ausencia de actividad de aquel y “sin perjuicio de la responsabilidad del síndico”. Igualmente, el art. 182, LCQ, le impone el deber de “iniciar los juicios necesarios (…) para la defensa de los intereses del concurso”. De manera que se encuentra compelido a procurar la recomposición. Sería irrazonable exigirle, desde la responsabilidad funcional, la articulación de remedios judiciales y al mismo tiempo forzarlo a comprometer en forma personal su patrimonio por los eventuales daños que pudiera ocasionar la traba de la medida cautelar, sobre todo cuando actúa en defensa de intereses que –como dijimos– no son propios. Tampoco podría exigirse caución al concurso. La declaración de quiebra presupone un estado de cesación de pagos del fallido, presupuesto objetivo para la apertura concursal. Se trata de una situación de desequilibrio entre los compromisos exigibles y los medios disponibles para enfrentarlos, cuando estos últimos se revelan insuficientes –de manera regular y con cierta permanencia– para atender a aquellos(19). En función de esta escasez patrimonial la ley instrumenta mecanismos tanto para acrecentar como para recomponer el patrimonio del quebrado, previo a proceder a la liquidación forzada de los bienes. Entre ellos, se prevén las acciones para la percepción de créditos del fallido (art. 182, LCQ) en las cuales la ley exime del previo pago de impuestos o tasa de justicia, sellado o cualquier otro gravamen, disponiendo su pago con el producto de la liquidación, con la preferencia del art. 240, LCQ. Esta norma es contemplativa de la especial situación patrimonial del deudor: como se acciona buscando el cobro de los créditos a favor del fallido para acrecentar el patrimonio falencial (que, como dijimos, es insuficiente), la ley permite en estos diferir el pago inicial de tasas e impuestos, pues es probable que no puedan ser afrontados por el concurso. De otra manera, estas exigencias se constituirían en obstáculos insalvables que impedirían demandar. Esta solución es aplicable por analogía a las medidas cautelares: la exigencia de una contracautela dificultaría enormemente o imposibilitaría –según el caso– el despacho de estas herramientas asegurativas. Obsérvese que, tratándose de un patrimonio necesariamente insolvente, mal podría exigírsele de antemano garantías reales o afectación de fondos dinerarios para asegurar un eventual resarcimiento. Resulta asimismo difícil pensar en una caución de tipo personal, pues es poco probable que un tercero in bonis comprometa su responsabilidad personal, conociendo de antemano la insolvencia del deudor principal. Así, esta exigencia se convierte en una obligación de cumplimiento imposible para el concurso, y –por tanto– representa una negativa injustificada de acceso a la justicia. En conclusión, no puede requerirse la contracautela al concurso ni al síndico a título personal por la solicitud de una medida precautoria en el marco del proceso falencial. En este sentido se ha pronunciado la doctrina especializada(20). Corresponde dilucidar ahora si esta dispensa acordada al síndico por las normas concursales resulta aplicable cuando se articulan ante los jueces con competencia civil demandas ordinarias de fraude o simulación, en aquellos casos –como el presente– donde los códigos de procedimiento no incluyen de manera expresa a la sindicatura al regular las exenciones al requerimiento de contracautela. En efecto, nuestro código de rito, en el art. 460 sólo prevé exenciones para: a) el Estado (Nación, Provincia, Municipios, Comunas, y entes autárquicos); b) quien litigue asistido por asesor letrado o con beneficio de litigar sin gastos. En el sub lite el síndico ha accionado en razón de la legitimación activa que le atribuye la legislación concursal de manera excluyente. Hemos analizado que las funciones y deberes del funcionario se encuentran delimitadas por las disposiciones de LCQ, y que la actuación personal del síndico puede extenderse fuera de la jurisdicción del juez del concurso, lo que se vincula con la indelegabilidad de la función que le es asignada (21). Ahora bien, no puede pensarse que las funciones, deberes y prerrogativas de la sindicatura –consagradas en la legislación de fondo–, vayan variando de acuerdo con el remedio procesal elegido para la recomposición del patrimonio del concurso, pues las normas adjetivas jamás podrían desvirtuar la legitimación atribuida por el derecho sustancial. Más aún si se piensa que las medidas cautelares son mecanismos accesorios de acciones que tienen su origen en la ley concursal. En este lineamiento, la dispensa subjetiva de ofrecer caución atiende a la especial función que desempeña el síndico en tanto auxiliar de la Justicia, y a la multiplicidad de intereses que resultan involucrados –como dijimos– en un proceso falencial. Ambas circunstancias están presentes en todo proceso en que intervenga el síndico. La solución aparece más clara si analizamos la cuestión a la luz del principio de universalidad (consagrado –en su expresión objetiva– en el art. 1, 2º párr. LCQ): “el estado falencial se proyecta sobre todo el patrimonio del deudor”. En su virtud, las disposiciones de la legislación concursal –de orden público– alcanzan a todo proceso relativo al patrimonio del fallido, independientemente de que resulte o no afectado por el forum atractionis . Por ello resulta aplicable al proceso civil la exención de ofrecer contracautela. Además, esta interpretación integrativa y sistemática es la que mejor se condice con el diálogo de fuentes que predica el nuevo CCCN. Cabe destacar que la finalidad del art. 460 inc. b, CPCC, al eximir de ofrecer caución a quien litiga en el proceso civil con beneficio de litigar sin gastos, no es otra que remover un insalvable obstáculo para acceder a la Justicia a quien la ley presume que no contará con bienes suficientes para ofrecer como garantía de la medida solicitada. Se advierte, pues, la similitud de ese supuesto con la situación que se presenta en el sub examine , con el agravante de tratarse de un patrimonio en cesación de pagos, con acreedores afectados por los negocios jurídicos tachados de perjudiciales a los intereses del concurso. Por último, no debe perderse de vista que el art. 278, LCQ, prevé la aplicación de las normas procesales locales en tanto sean compatibles con los principios de la legislación concursal. La exigencia de ofrecer contracautela –por todo lo expresado– contradice la finalidad del proceso de quiebra, y por lo tanto no resulta aplicable al presente caso. 3.d. Conclusión Todo lo expuesto nos conduce a responder afirmativamente ambos interrogantes planteados y a concluir que tanto dentro del proceso concursal como en el marco de un proceso civil y comercial no falencial no es dable exigir contracautela al síndico cuando solicita el dictado de una medida cautelar en ejercicio de sus funciones de recomposición del patrimonio del fallido.

4. La solución del tribunal ad quem En el fallo comentado, la Cámara de apelaciones hizo lugar a la impugnación y revocó el decreto atacado, con los similares fundamentos a los expuestos anteriormente: * El síndico es un funcionario cuya intervención en el proceso no significa actuación de un derecho propio, sino, por el contrario, de una representación legal, siendo el interés ajeno a su persona, concurriendo intereses de terceros que deben contar con la posibilidad de validar los actos cumplidos por la persona que es sujeto de la representación. Se trata de un caso de subrogación, donde prevalecen los intereses de los terceros pero no es exclusivo del titular de la situación sustancial, dado que se adquiere una posición subordinada. * En los juicios promovidos por el deudor, el síndico es quien asume la representación del concursado donde éste es actor o demandado y en los juicios a promoverse contra terceros, el síndico es a quien corresponde el ejercicio de estas acciones. * La ley concursal es clara cuando procura preservar los bienes afectados al desapoderamiento puesto que es una política legislativa que procura preservar los bienes por entender que interesa a la comunidad y naturalmente al concurso y los acreedores insinuados. * No cabe duda de que estamos ante una regla de excepción porque responde a un derecho de excepción como el derecho concursal donde confluyen una diversidad de intereses contrapuestos dentro del cual el interés general no es ajeno al mismo; por esta razón priman las normas concursales que procuran satisfacer un principio del derecho común y rector del derecho de fondo concursal, el cual reza: “el patrimonio del deudor es garantía de los créditos”. * El síndico es un funcionario responsable que ejerce facultades que emanan estrictamente de la ley, motivo por el cual cabe concluir que resulta viable exonerarlo de ofrecer contracautela. * La cuestión a resolver no puede analizarse aisladamente del ordenamiento concursal y bajo estricta aplicación de las disposiciones procesales, porque en el caso de marras la parte está integrada por un funcionario que procura la recomposición de un patrimonio, para lo cual inviste al síndico de facultades oficiosas e inquisitivas, que no disminuyen cuando interviene ante otras competencias en defensa de los intereses del concurso. * Dentro del proceso concursal, el síndico goza de las dispensas necesarias para cumplir acabadamente su función. Si bien estas dispensas a favor del síndico están contempladas en la ley de concursos, se aplican en toda acción que lleve adelante la sindicatura en el cumplimiento de su función, ya sea dentro o fuera del proceso concursal. En otras palabras, comprende toda intervención ante al juez concursal como ante los de otras competencias * Si bien parte de la doctrina considera que la exención prevista en el art. 460 CPC es taxativa y no está incluida la sindicatura, corresponde extender la misma al caso, en atención a su condición de auxiliar de la justicia. * El resultado negativo del litigio no pesa sobre el síndico, porque éste no asume responsabilidad patrimonial por el pleito, siempre el resultado se aplica al concurso; por este motivo es incorrecto solicitarle al síndico que ofrezca dos fiadores de la matrícula para proveer una medida cautelar. * La ley concursal otorga garantías a los terceros que quedan en situación de mayor riesgo, otorgando un rango preferencial entre los gastos de conservación y de justicia. * Debe primar una aplicación de los dispositivos (concursal y procesal) en forma integradora. * Las acciones de recomposición del patrimonio que inicie el síndico en defensa de los intereses del concurso tienen lugar cuando el activo existente en la quiebra es insuficiente; por lo tanto es erróneo, de cumplimiento imposible, sujetar la iniciación de las acciones a la existencia de activo suficiente, como lo sostiene el magistrado. * La contracautela es simplemente un recaudo para el cumplimiento de la cautelar; por tanto su omisión o déficit no genera nulidades o revocación del proveído; lo contrario sucede con la ausencia o déficit de los dos presupuestos de las medidas cautelares: apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora. * Así las cosas, exigir en autos una contracautela puede implicar una traba insalvable que imposibilita el ejercicio de las acciones de recomposición patrimonial.

5. Bibliografía * Álvarez, Norma Beatriz, Legitimación del fallido, Astrea, 1ª ed., Buenos Aires, 2013 * Colección “Fallos” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consultada en https://sj.csjn.gov.ar/sj/ * Concursos y Quiebras, 2ª ed., Legis Argentina, Buenos Aires, 2009 * Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., “Responsabilidad de terceros en la quiebra”, JA., 2001-IV. Oct.-Dic. * Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, Tomo II, Rubinzal Culzoni, 1997, Santa Fe * Rouillon, Adolfo A.N., Régimen de Concursos y Quiebras - ley 24.522, 16ª ed., Astrea, Bs. As., 2012 * Venica, Oscar Hugo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Editora, Córdoba * Venica, Oscar Hugo, Derecho concursal y procesal, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1994 * Zalazar, Claudia E, Medidas Cautelares, 1ª ed., Alveroni, Córdoba, 2010&#9830;

La exigencia de contracautela para la solicitud de medidas cautelares por el síndico en las acciones ordinarias de recomposición patrimonial

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