Responsabilidad penal de la persona jurídica: lineamientos para la exención de la pena

Sumario: PRIMERA PARTE: 1. Introducción. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. 3. El sistema de responsabilidad establecido por la ley. SEGUNDA PARTE: 4. La exención de la pena. 4.1. La autodenuncia. 4.2. Devolución del beneficio indebido. 4.3. Implementación de un sistema de control y supervisión adecuado. 4.3.1. Los criterios del artículo 22 de la ley 27401. TERCERA PARTE: 4.3.2. Elementos de un Programa de Integridad. 5. Conclusión. 6. Bibliografía PRIMERA PARTE 1. Introducción La sanción de la ley 27401 incorporó a nuestra legislación la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas (en adelante LRPPJ) con el objetivo de dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción a través de la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la Administración Pública por medio de la implementación de Programas de Integridad y, en caso de investigaciones por la posible comisión de un delito, cooperen con las autoridades de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal. De esta manera se ha pretendido adaptar el Sistema Penal de Argentina a los estándares internacionales a los cuales se obligó al adherir a la Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmada en el ámbito de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (en adelante, OCDE) en el año 1997 y que entró en vigencia a partir del 9/4/2001. Si bien con anterioridad a la sanción de la presente ley las personas jurídicas ya eran pasibles de sanciones de naturaleza administrativa contravencional o penal ante infracciones determinadas en un marco específico regulatorio, la atribución de dicha responsabilidad dependía, a su vez, de la acreditación de responsabilidad de las personas humanas que llevaban adelante tales infracciones. La actual legislación sobre responsabilidad de las personas jurídicas trae como novedad que dicha atribución de responsabilidad no requiere necesariamente la declaración de culpabilidad de una persona humana, bastando con que se hubiera acreditado que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de sus órganos. En este contexto, dada la rigurosidad que el nuevo régimen impone a las personas jurídicas, resulta importante para estas tener en claro las circunstancias que les permitirían eximirse de pena evitando tanto las sanciones penales como administrativas que pudieren corresponderles. Así, el objetivo del presente es proceder a un análisis de los requisitos establecidos por la legislación para la exención de la pena, trayendo a colación brevemente los debates suscitados a raíz del factor de atribución establecido por la ley 27401, lo que resultó determinante para la inserción del instituto bajo análisis. Igualmente, se hará especial hincapié en los Programas de Integridad, cuya implementación ha pasado a ser fundamental para las personas jurídicas que desean contratar con la Administración Pública en especial, pero también para las personas jurídicas en general, en tanto sólo mediante su adopción podrán intentar acceder a la exención de pena si por algún motivo quedaren implicados en alguno de los delitos previstos en la ley 27401. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas La responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante RPPJ) es un tema que se ha debatido desde antaño en el ámbito del Derecho Penal, discusión que giraba en torno a dos posturas sobre la esencia de la persona jurídica –teoría de la ficción de Savigny y teoría de la ficción de Gierke– y también en función de las teorías de la pena, todas ellas desarrolladas durante el siglo XVIII(1). No es el propósito del presente profundizar en dicho debate sino tan sólo hacer una breve mención al respecto para poder abordar el tema escogido desde una base sólida, ponderando la posición ecléctica que se le atribuye a la ley 27401 con relación a la postura asumida, lo que, necesariamente, tendrá consecuencias en la forma de interpretar una eventual exención de pena de la persona jurídica. En un primer momento, “La doctrina mayoritaria negó la RPPJ basándose en el principio societas delinquere non potest , y por ello, en el ámbito penal, se mantuvo la idea de que cuando los hechos delictivos se produjeran en el marco de actividades de personas jurídicas sólo se castigaba a las personas físicas que habían participado activa u omisivamente en el hecho delictivo”(2). Es decir, se ponderaba que las personas jurídicas actuaban a través de sus representantes y no tenían por sí capacidad de actuación y, en consecuencia, no podían tener responsabilidad penal. Estas posturas fueron discutidas por distintos autores, entre ellos Otto Gierke, quien desarrolló la teoría de la reale Verbandsperson partiendo de la base de que “la personalidad del ser humano no difiere prácticamente de la concepción sostenida por los romanistas, pero toma en consideración también la realidad de la vida social. En la realidad social se encuentran expresiones vitales pertenecientes tanto a los individuos como a las personas jurídicas que tienen idéntico significado social. La misma finalidad –señala Gierke– puede tener en la vida social los mismos efectos, útiles o lesivos. Sobre la base de esa igualdad de las finalidades y de los efectos de las mismas –sea que pertenezcan al individuo o a una persona jurídica como fenómenos de la vida social–, parece posible justificar que las personas jurídicas también son personas sociales con la misma capacidad jurídica que los individuos”(3). En alusión a la acción del ente ideal, se dijo que “no se trata de saber si las personas jurídicas tienen capacidad de acción real, identificable con el mundo físico, sino de averiguar si es legítimo imputarles las acciones realizadas por quienes, indudablemente sí las tienen y actúan en su representación: sus órganos. Es decir, nada de esto es nuevo; se trata de una manifestación más de la normativización del ilícito que ya no es más causación sino imputación”(4). Hasta el día de la fecha, y en lo que concierne a nuestro país, no existe consenso respecto a la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas jurídicas, girando la discusión en torno al principio de culpabilidad por el cual la pena sólo puede ser la respuesta al comportamiento de un individuo. Así, la tesis que propugna la imposibilidad de aplicar sanciones –de cualquier tipo– a las personas jurídicas se funda en la violación legal del principio de debido proceso legal, atento a que las personas jurídicas no pueden ser legitimadas pasivas de un proceso penal en función del “ societas delinquere non potest ”, en la medida que se considera que el delito es una manifestación humana que solo puede ser atribuida a una persona física. Un importante antecedente de esta postura ha quedado evidenciado en un fallo de nuestra Corte Suprema de Justicia (en adelante, CSJN) en el voto en disidencia del Dr. Eugenio R. Zaffaroni, único miembro que consideró bien concedido el recurso extraordinario deducido y que se pronunció respecto al tema bajo análisis. Lo hizo manifestando que “…la construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal (…) la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit) ; el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena”(5). Y añadió que, “…más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad, dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto –precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación–, negando así la base misma del juicio de reproche (…) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso”(6). Nótese que hasta aquí no se admitía siquiera la posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas por hechos cometidos por sus representantes o en su beneficio (responsabilidad indirecta o refleja). Con el tiempo, en cambio, se fue desarrollando “una creciente (y mayoritaria) corriente jurisprudencial que admitió la validez de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, por ejemplo, cuando los hechos delictivos habrían sido efectuados por dependientes o representantes legales en beneficio y en nombre de la entidad”(7). Ante este cambio de paradigma, comenzó a aceptarse la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco de procesos por la comisión de delitos aduaneros, cuerpo normativo que específicamente ha incluido la posibilidad de que estos entes puedan no sólo cometer tales delitos, sino también ser procesados por ello. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Económico (en adelante CNAE), sala E, ha sostenido: “… con relación a la posibilidad de imputar un delito a una persona jurídica, ... en el Código Aduanero existen numerosas disposiciones legales de las que surge, inequívocamente, no sólo la posibilidad de responsabilizar penalmente por un delito a una persona de existencia ideal [actualmente persona jurídica] y, consecuentemente, de aplicarle las sanciones específicamente previstas, sino que de aquellas disposiciones surge también que, ante aquella posible responsabilidad penal, corresponde someter a aquella persona jurídica a un proceso penal...”; y “... por el Código Aduanero se prevé, expresamente, que las personas de existencia ideal pueden ser ‘responsables’ de un delito aduanero y, por ende, pueden ser ‘procesadas judicialmente’, sobreseídas, absueltas o condenadas en el marco de un proceso penal; no caben dudas en cuanto a que uno de los sujetos de aquel proceso penal deberá ser la persona de existencia ideal de que se trate...[-]” (confr. Regs. Nos. 642/00 y 313/05 de esta Sala “B”)”(8). Ante este panorama, coincidimos con lo sostenido por González Guerra, en cuanto a que “…Determinar si las personas jurídicas serán responsables penalmente o en un plano meramente administrativo, son cuestiones que sólo pueden ser resueltas por la vía legislativa, es decir que el régimen aplicable será lo que resuelvan los respectivos sistemas jurídicos positivamente”(9) y, en este sentido, la sanción de la ley 27401 se ha pronunciado a favor de la imputación penal de las personas jurídicas. Como se adelantó, en el abandono progresivo de la máxima “ societas delinquere non potest ”, nuestra legislación fue incorporando, en distintos ordenamientos, la posibilidad de imponer sanciones penales contra las personas jurídicas, citando a título ejemplificativo(10), el régimen penal aduanero (ley 22415, Código Aduanero, arts. 887 y 888), régimen penal tributario (art. 14 de la ley 24769 luego de la reforma operada por la ley 26735 y art. 13 de la actual ley 27430), delitos contra el orden económico y financiero (arts. 303 a 313 del Cód. Penal que receptan las reformas producidas por la ley 26733, particularmente arts. 304 y 313), régimen penal cambiario (ley 19359, art. 2º inc. f), defensa de la competencia (ley 27442, Capítulo VII), ley de abastecimiento (ley 20680, art. 8º), sistema integrado de jubilaciones y pensiones (ley 24241, art. 154), entre otros. Con la sanción de la ley 27401 se extendió la responsabilidad de las personas jurídicas al ámbito penal. Así, y si bien en un primer momento el Proyecto de la Cámara de Diputados abarcaba todos los delitos establecidos en el Código Penal, las modificaciones del Poder Ejecutivo y de la Cámara de Senadores acotaron la responsabilidad a un número limitado de delitos. De esta manera, el artículo 1 quedó redactado en los siguientes términos: “Objeto y alcance. La presente ley establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos: a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal; c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.” Se adopta así el sistema de numerus clausus frente a la posibilidad de una cláusula general de atribución de responsabilidad. La persona jurídica será penalizada tanto si los delitos son realizados directa o indirectamente, con su intervención, o en su nombre, interés o beneficio(11) 3. El sistema de responsabilidad establecido por la ley Las diferentes legislaciones que han establecido sanciones a las personas jurídicas han adoptado diversos sistemas en orden a fundamentar la atribución de responsabilidad de estos entes, intentando brindar respuesta a las objeciones que las teorías denegatorias sostienen en contra de dicha atribución. En los extremos de estos sistemas existen por un lado quienes adoptan un sistema de responsabilidad objetiva(12) por el hecho de sus dependientes, lo que se conoce como Modelo Vicarial . Este modelo considera que las personas jurídicas serán responsables en la medida en que las personas físicas actúen en su nombre y beneficio, produciéndose, de alguna manera, una transferencia a la persona jurídica de su propia responsabilidad penal(13). En la vereda de enfrente se encuentra el Modelo de Autorresponsabilidad o sistema autónomo en el cual no debemos atender a la responsabilidad de la persona física que transfiere a su vez responsabilidad penal a la persona jurídica, sino a la propia responsabilidad penal de la persona jurídica, que se desprende de la existencia o ausencia de instrumentos adecuados y eficaces para prevenir la comisión de conductas delictivas en su seno(14). La determinación del modelo seguido por la ley 27401 ha sido en extenso tratada por diversos autores, quienes se han declinado, en general, por sostener que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica establecido en nuestra ley no es plenamente autónomo ni vicarial. Se trata de un modelo mixto que presenta sus particularidades y problemáticas que se irán dando en la práctica y cuyas soluciones deberán buscarse en la labor jurisprudencial de los Tribunales. A esta conclusión llega Yacobucci al sostener que “De la lectura de la ley 27401 parecería surgir una doble previsión o sistema mixto al disponerse responsabilidades de más de una forma según surge de su art. 2º; cuando el delito se realiza con intervención de la empresa o en su nombre, ese resultado disvalioso se habría alcanzado por su organización defectuosa, en tanto que al referirse a los hechos realizados en su interés o en su beneficio o si los realiza un tercero sin atribuciones de representación pero con ratificación aun tácita por parte de la empresa, parece tratarse de una responsabilidad propia. Esta última interpretación se vería ratificada con el texto del art. 6º de la ley, según el cual la persona jurídica puede ser condenada aunque no se haya identificado o juzgado a la persona humana que intervino siempre que pueda establecerse que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos societarios”(15). En el mismo lineamiento se pronuncia Papa(16) quien manifiesta que la solución impuesta por la ley 27401 “oscila entre una transferencia de responsabilidad originada en el hecho cometido por una persona humana determinada, por un lado, y por un hecho propio en los que se atribuye responsabilidad a la persona jurídica como tal por sus propias acciones, por el otro”. Como puede verse, el tinte de “autorresponsabilidad” viene dado por la incorporación del artículo 6, por medio del cual se ha consagrado la independencia de acciones, en los siguientes términos: “Independencia de las acciones. La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.” No obstante, debe recalcarse que la introducción de este artículo no importa la adopción de un sistema de responsabilidad puramente subjetivo o autónomo –basado en el déficit de la organización– como tampoco exclusivamente vicarial u objetivo, en tanto la persona jurídica no responde por cualquier actuación de las personas físicas. Así, la modificación al proyecto original remitido por el Poder Ejecutivo que había incluido como factor de atribución el sistema basado en el “déficit o culpa de la organización”, trajo importantes consecuencias, especialmente en materia de exención de pena, que es el tema central aquí desarrollado. Ello desde que “la falta de vigilancia de la persona jurídica no se ha establecido como parte integrante del tipo penal, sino que tales mecanismos de vigilancia, de darse todos sus requisitos, se establecen como un supuesto de exención de la pena, es decir se analiza con posterioridad a la configuración del delito. Teniendo en cuenta, adicionalmente, que al tratarse de un supuesto de eximición de la punibilidad, la prueba de su efectiva implementación se encuentra a cargo de la persona jurídica, y no sobre la acusación, mientras que, de haberse considerado parte del tipo penal, la carga de la prueba hubiera recaído efectivamente sobre la fiscalía que hubiera tenido que demostrar la existencia e ineficacia del sistema de auto-vigilancia, para tener por acreditado el delito(17).” SEGUNDA PARTE 4. La exención de la pena Antes de ingresar al análisis de la exención de la pena en nuestra legislación, comenzaremos por considerar dicho instituto en el Derecho comparado. Así, podremos observar de qué manera la adopción de un sistema de atribución de responsabilidad determinado tiene importantes consecuencias en las posibles exenciones de penas o morigeración de sanciones y en los requisitos que se establecen para ello. En el caso de Chile, a partir del dictado de la ley 20393 rige la atribución subjetiva de responsabilidad penal de la persona jurídica por inexistencia o deficiencia en los programas de integridad para prevenir la comisión de delitos –responsabilidad por defecto de organización–. Por ello es que su legislación “prevé que la persona jurídica pueda ser exonerada de responsabilidad u obtenga una atenuación si llegara a demostrar que cuenta con un programa de prevención. También incorpora la posibilidad de obtener una certificación que acredite la adopción e implementación de un modelo de prevención, con vigencia por dos años, emitido por empresas auditoras externas. Por su parte, la doctrina entiende que dicha certificación operaría como una presunción respecto de la adopción e implementación del modelo de integridad, susceptible de ser desvirtuada por el Ministerio Público”(1). En España se “incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas al Código Penal mediante la sanción de la Ley Orgánica 5/2010 para determinados delitos cometidos. Cinco años después se produjo una reforma integral al Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015. En dicha reforma se reguló la exclusión de responsabilidad cuando se cumplen ciertas condiciones que, en caso de no darse en su totalidad, sirven para la atenuación (…) La persona jurídica puede reducir la graduación de la pena o directamente eximirse de responsabilidad para el caso que demuestre una implementación adecuada de un programa de cumplimiento”(2). Brasil, en cambio, se ha inclinado por una responsabilidad objetiva mediante el dictado de la ley 12846/2013, circunstancia que limita una posible exención de pena de la persona jurídica. No obstante ello, ha previsto la posibilidad de firmar “Acuerdos de Clemencia” con el fin de eximir o mitigar las sanciones administrativas que pudieran corresponder a las Personas Jurídicas. Han sido reglamentados mediante el decreto 8420/2015 y requieren la cooperación en la investigación de un acto ilícito específico, la suspensión de su participación en él, la confesión de su participación en la infracción administrativa y el aporte de información, documentación y evidencia (3). La implementación de Programas de Integridad, por su parte, también será tenida en cuenta al determinar las sanciones que se aplicarán. Los criterios de evaluación de estos Programas de Compliance fueron establecidos asimismo mediante el decreto 8420/2013(4). Argentina, en tanto, con la sanción de la ley 27401 ha adoptado un sistema de atribución de responsabilidad “mixto” según lo reseñado en los puntos anteriores. De allí que exista la posibilidad de exonerarse de la pena que pudiere corresponder si se cumple con los requisitos establecidos por el artículo 9: “Exención de pena. Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.” Como sostiene con acierto Rodolfo Papa, “El texto en su versión inicial no brindaba incentivos a las empresas que hubieran implementado un programa de integridad, toda vez que en ningún caso se había previsto la posibilidad de eximirlas de sanción, a diferencia de lo que prevé el art. 9º de la ley 27401”(5). No obstante, la inclusión de la posibilidad de eximirse de pena mediante la implementación de Programas de Integridad –llamados indistintamente en el presente también como Programas de Compliance– guarda relación con la fundamentación del dictado de la norma, esto es, dotar de mayor eficacia a las políticas de prevención y lucha contra la corrupción mediante la generación de incentivos para que las personas jurídicas prevengan la comisión de delitos contra la Administración Pública poniendo en práctica dichos programas, y, en caso de investigaciones por la posible comisión de un delito, cooperen con las autoridades, de manera de coadyuvar a una mayor eficacia en la aplicación de la ley penal(6). Ahora bien, el incentivo de alcanzar la exención de la pena exige que los tres requisitos antes señalados se den en forma simultánea, motivo por el cual procederemos a considerar separadamente cada uno de ellos, y dejaremos para un tratamiento final el inciso b) –Implementación de Programas de Integridad– por la mayor profundidad de análisis que éste requiere. 4.1. La autodenuncia El primer requisito establecido por el artículo 9 inc. a) ya transcripto precisa que la persona jurídica espontáneamente haya denunciado un delito previsto en la ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna. Hay autores que desdoblan este inciso: * que la autodenuncia se realice de manera espontánea, y * que ella sea consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna(7). Cualquiera sea el modo en que la letra del inciso sea analizada, lo cierto es que de su redacción se generan una serie de interrogantes que irán teniendo respuesta a medida que se desenvuelva la labor jurisprudencial con relación a este tema: el momento oportuno en que debe realizarse, la forma en que se ha llegado a su conocimiento, la persona que devela la información ante las autoridades, etc. En primer lugar, la denuncia de un delito previsto en la ley debe ser espontánea, es decir, sin que medie actividad judicial o investigativa del poder público por medio de la cual se hubiera tomado conocimiento de tales ilícitos. De esta manera, la dispensa funciona como un verdadero incentivo a fin de que las personas jurídicas no esperen a que el delito sea de conocimiento de la autoridad si no que, evitando un dispendio innecesario de recursos, se avenga a “confesar” dicho delito, a fin de lograr una exención de la pena si se acredita el cumplimiento del resto de los requisitos. La autodenuncia no debe ser confundida con la colaboración o con los Acuerdos de Colaboración Eficaz regulados en el artículo 16 de la ley 27401. “La colaboración en cambio –que puede darse o no en conjunto o de manera sucesiva a una autodenuncia– es una circunstancia que debe ser analizada por separado. Presupone una investigación penal en curso (es decir, el hecho ya ha sido descubierto por las autoridades, por la vía que sea). E implica que en esa investigación una persona perseguida (física o jurídica, según regímenes y condiciones distintas), esperando a cambio un beneficio, aporte a la investigación información o pruebas que la perjudicarán (porque permite que avance la investigación en su contra). Y que esta información o pruebas le parezcan al fiscal útiles para esclarecer los hechos, hacer cesar su comisión o efectos adversos, o individualizar o detener a posibles implicados”(8). Ahora bien, dicha autodenuncia debe provenir de una actividad propia de detección e investigación de la empresa. En este sentido, Montiel hace una “distinción fundamental de investigaciones internas: investigaciones internas prejudiciales e investigaciones internas parajudiciales. En los arts. 8 y 9 las investigaciones deben dar lugar a una denuncia espontánea de la empresa, esto es, una denuncia que no haya estado movilizada por una acción previa del Estado (intimación, denuncia, etc.). Con ello, los (indirectos) efectos benéficos de las investigaciones internas se refieren a las de carácter prejudicial. Esto constituye un premio para la persona jurídica que, en lugar de especular hasta ver si la ilicitud llega hasta los estrados judiciales, se pone espontáneamente a disposición de la Justicia. Puesto que en este último caso se aprecia en la persona jurídica una conducta más fiel a la legalidad, resulta acertada la decisión del legislador de favorecerla punitivamente”(9). Durrieu considera que la alusión a una “actividad propia de detección” limita a mecanismos internos de la empresa, como una auditoría o un canal de denuncias. “No obstante, ello no quita que se permita obtener dicha información a través de terceros, siempre y cuando sea a través de los canales establecidos que la sociedad tenga constituidos, de acuerdo a su programa de cumplimiento. Para ello, si bien no es obligatorio, cobra especial relevancia contar con una línea de denuncias anónimas abierta a terceros (punto III del art. 23)”(10). Por lo general, el desarrollo de esta actividad investigativa interna va de la mano de la implementación de un Programa de Integridad conforme lo establece el art. 9 inc. b). Ello desde que un sistema de investigación interno que permita detectar incumplimientos al Código de Conducta o Código Ético de la empresa, es un elemento esencial en un Programa de Cumplimiento, y dichos códigos se refieren tanto a la observancia de las normas y reglamentaciones legales, como también a aquellas que hacen a la cultura organizacional y valores de la entidad. Además, y siendo la implementación de estos Programas un requisito para acceder a la exención de la pena, en los casos en que se opte por realizar la autodenuncia de un ilícito probablemente se contará con un Programa que habrá de permitir su detección con anterioridad a las autoridades y que tenga además establecidos los procedimientos de cómo proceder en estas situaciones, todo lo cual hará posible colocar a la persona jurídica en una situación ventajosa en orden a obtener efectivamente la exención. Tal como señala Durrieu en alusión al tratamiento legislativo de la norma bajo análisis, “se pensó que la autodenuncia era una demostración objetiva de que el programa de integridad se encontraba implementado de manera adecuada en la entidad, sin tener que recurrir a la discrecionalidad del juez o fiscal”(11). De allí que se considere con acierto que el diseño de un programa de integridad deba contemplar que, ante un delito detectado internamente, brinde suficientes herramientas para darle un abordaje inmediato, integral y especializado desde las perspectivas disciplinaria, penal, civil, contractual y reputacional y que permita evaluar rápidamente el curso de acción más adecuado (autodenuncia y deslinde de responsabilidades o remediación interna y confidencial)(12). 4.2. Devolución del beneficio indebido El inciso c), a su vez, dispone como requisito para la exención de la pena la devolución del beneficio indebido obtenido. Respecto a este requisito, y en primer lugar, cabe aclarar que el art. 9º no establece que debe ser concomitante con la denuncia la devolución del beneficio obtenido. “Al respecto, cuando habla que a fin de eximirse de pena la persona jurídica es necesario que los requisitos “concurran simultáneamente”, se refiere a la procedencia del instituto, pero no impide que difiera en el tiempo la devolución. Ello resultará lógico ya que será de difícil determinación a priori el beneficio obtenido o intentado. Es más, en los casos complejos el pago debería estar supeditado a lo que en definitiva determine la pericia de los peritos oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en el caso de que sea federal)”(13). Ello en virtud de que el beneficio indebido obtenido no es fácilmente calculable ni se equipara, por ejemplo, a las sumas involucradas en la comisión de uno de los delitos tipificados en el art. 1 de la ley, sino que podría ser mayor o incluso menor o inexistente. En este sentido, resulta acertada la observación de Diego Martínez respecto a la determinación del beneficio indebido: “cómo habrá de calculárselo, a los efectos de su devolución, y qué sucederá cuando no haya un beneficio para devolver, son cuestiones que también pueden despertar interrogantes y poner en peligro la posible exención basada en autodenuncia y compliance ”(14). Quizás resulte importante tener en cuenta que, según el artículo 7, inciso 1, una de las penas aplicables a las personas jurídicas será una multa de dos a cinco veces el beneficio indebido obtenido o que se hubiera podido obtener. El modo en que dicha se pena se calculará en la práctica podrá ser aplicado también al inciso bajo análisis, debiendo, ante los interrogantes generados en este punto, aguardar los lineamientos jurisprudenciales que se vayan creando a partir de la aplicación de la norma a los casos concretos. 4.3. Implementación de un sistema de control y supervisión adecuado Finalmente, el inc. b) del artículo 9 establece la necesidad de haber implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de dicha ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigid

Responsabilidad penal de la persona jurídica: lineamientos para la exención de la pena

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?