Dos breves apuntes sobre la carga de responder y la confesional ficta

Hace tiempo, accedimos a dos resoluciones judiciales (dictadas en el fuero laboral) que nos parecen de un elogioso contenido académico y, además, de una acertada concepción técnica que, de extenderse en su aplicación, produciría la modificación de la suerte de muchas postulaciones documentadas en los escritos liminares del pleito: demanda – contestación – reconvención – respuesta a la reconvención. La primera refiere a la negativa del demandado frente a los hechos afirmados por el actor en su memorial de inicio (inteligencia trasladable a la reconvención y su réplica). La pregunta es: ¿resulta suficiente con limitarse a negar, aun con obsesivo detalle, para tener por cumplida la carga procesal de responder? Adherimos a quienes (al parecer aún en minoría) indican de la insuficiencia de tal estrategia, no obstante se trate de una escrupulosa negativa particular si, al mismo tiempo, no se brinda una versión propia del conflicto denunciado por el actor. Es más, se ha propuesto desde calificada doctrina que la sola negativa no satisface el requisito previsto en el art. 49 de la LPT (7987). Puede verse en tal sentido la nota de doctrina de Ricardo Agustín Giletta (Foro de Córdoba 196), quien acertadamente propone que normativamente debiera resolverse en una futura reforma de la ley de procedimiento del trabajo, entre tantos otros aspectos, el de imponer como requisito de la contestación de demanda, la obligación de brindar una versión propia de los hechos, bajo apercibimiento del art. 49, LPT ( vide, op. cit., “La reforma procesal en el fuero del trabajo. Algunas consideraciones sobre el proyecto en discusión legislativa”, p. 81). Precisamente ha sido el mismo Dr. Giletta quien, como vocal de la Sala primera de la Cámara del Trabajo, ha planteado el asunto que opinamos debiera trasladarse a todos los fueros, con excepción del proceso penal, en cuyo ámbito rigen otras coordenadas ciertamente garantistas con las que también coincidimos (art. 18, CN; art. 8, CADH). En efecto, en la causa rotulada: “Durand, Francisca Jacinta c/ Corujo, Analía Verónica y otro – Ordinario – Despido”, Expte. 3185276 (Sentencia Nº 289 del 19/12/2016, Sala 1.ª, Cámara del Trabajo Córdoba)(1), se indicó que, con anclaje en otro precedente de la misma sala, la contestación de la demanda no puede limitarse a una mera negativa de los hechos, ni siquiera cuando hubiese sido realizada en forma pormenorizada y concreta. Es deber de la demandada colaborar en la formación de la cuestión litigiosa y dar una versión propia de los acontecimientos. En este sentido, se agrega que resulta imprescindible que el empleador (la referencia es en tanto se trata de un proceso laboral) brinde un “contra relato” de la demanda para que el tribunal, a la hora de resolver la causa, tenga volcadas dos versiones contrastables y no sólo una: tenga en definitiva conformada la litis en términos plenos. La omisión de esta regla admite tener por incontestada la demanda a ese respecto y con ello genera una presunción de veracidad de los dichos contenidos en ella, desvirtuable por prueba en sentido contrario. Estamos absolutamente de acuerdo con este temperamento, que no solamente abreva en el principio de buena fe procesal, sino que además hace al deber de colaboración de las partes en la conformación del asunto litigioso que, a nuestro ver, le permite al tribunal fallar a cabalidad en lo que se advierte como una adecuada respuesta a los intereses contradictorios explícitamente descriptos por las partes en los escritos liminares del pleito (arts. 2, 3, 10 y cc., CCyC); lo que, por cierto, no vulnera ninguna garantía constitucional, pues no se trata de “imponerle” al demandado que declare en contra de sí mismo o que, sencillamente, ‘declare’, garantías estas ciertamente inviolables en el proceso penal, pero inoperativas en los demás ámbitos del derecho (salvo en juicios de jaez represiva) donde lo que se procura es arribar a la verdad jurídica objetiva a cuyos efectos las partes tienen un protagonismo esencial, al menos para auxiliar lealmente en la determinación de la materia controvertida. La negativa o reticencia a contribuir con el diálogo procesal no puede beneficiar al renuente que especula con que la contraria, además de proponer la hipótesis fáctica que pretende sea receptada en sentencia, sea quien deba correr con toda la carga de la prueba frente a la cerrada negativa del demandado, quien limita su intervención al “no es cierto” (sic). No es extraño apreciar en un sinnúmero de causas laborales que el accionado ciñe su respuesta a la negativa particular de todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor, sin brindar su propia hipótesis sobre la que, confrontada con la del actor, le permita al juez conocer a cabalidad el asunto litigioso y resolver, en el marco de la prueba rendida, dónde anida la razón y dónde falta. Alguna jurisprudencia ha señalado que no puede explicarse lo que no ha sucedido, tesis que alienta o justifica la simple negativa. No participamos de esta idea, porque siempre es posible ofrecer una versión del conflicto, aun cuando lo que el actor afirme sea una falsedad absoluta. Se nos ocurren, entre tantos otros, dos casos. En materia laboral suele suceder a menudo que, ante la afirmación de un vínculo de trabajo dependiente, el demandado se limita a negar particularmente no solamente la faena subordinada sino todos los demás hechos sostenidos por el actor, sin ofrecer ningún contrarrelato, como si al demandante se le hubiese ocurrido un día levantarse y elegir al accionado como sujeto pasivo de una pretensión semejante. La negativa es insuficiente para tener por cumplida la carga de refutación, y en tal caso se presumirá cierta la existencia del ligamen de empleo. Aun cuando éste fuese falso, el demandado bien puede, de haber existido, argumentar y demostrar que el actor prestó servicios pero en forma autónoma o independiente, desde que aun cuando deba enfrentarse con la presunción del art. 23, LCT, ésta queda enervada si de las circunstancias, las relaciones o las causas que motiven la labor se demostrase que no ha discurrido en forma dependiente. O, si efectivamente el actor no hubiese trabajado a favor del demandado, éste debe explicarlo de esa manera y aditar cómo funciona el negocio, días, horarios y actividad, y con qué personal dependiente que, por vía testimonial y con las constancias de su registración está en condiciones de demostrar la improcedencia del reclamo. Ahora, limitarse a decir “no”, deviene insuficiente y, de ese modo, la demanda quedará incontestada, o con el efecto procesal de su incontestación. En el fuero civil sucede lo mismo. Verbigracia, si frente a un afirmado accidente de tránsito el demandado niega haberlo protagonizado o, dicho de otro modo, no haber participado en él (ni su automóvil ni él mismo), a la negativa deberá agregarle dónde estuvo ese día y hora, eventualmente con quién y qué hizo, pues esa será su versión de los que el actor dice habría sucedido. Reiteramos: coincidimos con quienes procuran, en pos de alcanzar el valor justicia y evitar que el proceso sea un mero recurso para entorpecer o dificultar ese objetivo, que es lo único compatible con la realización efectiva de los derechos fondales, tanto más cuando el propio codificador ha consagrado la reglas de la carga dinámica de la prueba, cuya efectiva aplicación reclama de un relato y un contrarrelato que defina con la mayor precisión posible los contornos de la cuestión sometida a debate. La “omisión de explicarse” (o la “carga de explicación”), aun cuando se niegue “todo”, no satisface la carga ni del art. 192, CPCC ni del art. 49, LPT, y de ese modo, lo afirmado por el actor se asumirá incontrovertido lo que, salvo expreso mandato legal, no necesitará prueba corroborativa sino, en todo caso, probanza que lo desmienta. No es ésta, al menos en el proceso civil, aclaramos, la doctrina actual del Tribunal Superior de Justicia, pues ha sostenido el Alto Cuerpo que la no contestación de la demanda no exime al actor de la carga de practicar la prueba de los hechos fundantes de su derecho. En definitiva, dice, el primer párrafo del art. 192 del CPCC debe interpretarse del siguiente modo: el silencio del accionado frente a los hechos en que se funda la demanda no tiene el valor legal de un reconocimiento, ni libera al demandante de probar los extremos fundantes de su pretensión ( vide , sentencia Nº 37 del 11/5/2017; sentencia Nº 117/15; 65/2015; 30/06 entre otras). Disentimos de esa regla interpretativa porque, a más de lo dicho en los apartados anteriores, aun cuando eventualmente pudiera juzgarse que el silencio no deja incontrovertido el hecho afirmado (de nuestra parte pensamos que sí lo deja), la sola presunción de veracidad del “ factum ” no negado tiene como consecuencia lógica (tal el sentido que proyecta, inevitablemente) que el beneficiario de la presunción está eximido de acreditar lo que se presume cierto, siendo carga del que no ha controvertido el hecho derribar con prueba idónea la presumidamente veraz. Un razonamiento contrario, dicho con todo respeto, deviene una inconsistencia lógica. Bien, la otra cuestión sobre la que deseamos dejar sentada nuestra opinión sigue en minoría aún, en la generalidad de los fallos, lo que no indica de su incorrección sino en todo caso de una divergencia interpretativa. Se trata del valor probatorio de la confesional ficta. A nuestro ver, ésta tiene igual valor acreditativo que la expresa, salvo que se la neutralice con prueba de mejor eficacia convictiva apreciada en el marco de la sana crítica racional o bien se reclame legalmente para el hecho de que se trate, una prueba específica (o tasada). En general se apunta que la ficta confessio sólo posee virtualidad indiciaria y relativa desde que no es dable sostener una condena o una absolución con base en una ficción. Discrepamos de ese razonamiento, y coincidimos (en cambio) con la calificada doctrina judicial que le otorga (o predica) plena eficacia demostrativa, aun cuando los hechos hayan sido controvertidos al contestarse la demanda. En tal sentido se ha expuesto que el efecto de la confesional ficta de los absolventes, derivada de la inasistencia a la audiencia, no puede desconocerse. Ello por cuanto debe diferenciarse, por un lado, lo que constituye la relación litigiosa y, por el otro, los medios probatorios. La litis se establece conforme las afirmaciones u omisiones de las partes, plataforma sobre la cual los medios de prueba debidamente introducidos en la causa operarán conforme su fuerza de convicción. La confesional ficta introduce afirmaciones “sobre hechos” que deben tenerse por ciertas si no hubiere prueba más fuerte que logre rebatirlas, sin perjuicio de que dichas postulaciones fueran contradichas en el proceso. Afirmar lo contrario implicaría confundir institutos que revisten distinta estructura y finalidad. Desde el punto de vista técnico, importaría confundir lo que constituye la plataforma fáctica y jurídica sobre la cual versa el proceso (litis), con el medio de prueba (confesional) tendiente a acreditarlo. Así también, se derivaría de un criterio contrario al sostenido, la pérdida de utilidad y eficacia de la confesional ficta, en tanto le bastaría a la contraparte afirmar, omitir o negar contradiciendo los dichos de la actora, sin ninguna consecuencia contraria a sus intereses para el caso de que optara por no comparecer a la audiencia de absolución de posiciones. Dar cabida a esta última posibilidad implicaría ser consecuente con prácticas que pueden alentar conductas tendientes a quebrantar el principio de buena fe procesal, al quitarle todo efecto negativo a dicho comportamiento. Este es el criterio, en nuestra opinión, correcto, que observa el Dr. Gabriel Tosto como vocal de la sala novena de la Cámara del Trabajo, el cual está plasmado en la causa: “Vélez, María Esther por sí y en representación de la sucesión de Pedro Mario Suárez c/ Caparroz, José Antonio y otros – Ordinario”, Sentencia Nº 70 del 24/11/2009. No conocemos que a la fecha haya mutado de opinión. Veamos. Por de pronto, si bien el art. 222 del CPCC destaca que la prevención al absolvente es que (de no concurrir) “podrá” ser tenido por confeso en la sentencia, la directiva no solventa la idea de que la confesional en rebeldía sea solamente una ficción ante la que el juez puede o no –a su sana discreción– conferirle valor probatorio, sino que más bien refiere a que los hechos afirmados por la contraria, ante la ausencia del absolvente –y salvo que se presenten material o jurídicamente imposibles o absurdos– serán tenidos por confesos a excepción de que el renuente rinda prueba idónea que los desmienta. O, en su caso, que el hecho demande una probanza legal específica para su corroboración. Es que el sentido propio de la confesional es que las partes se desdigan de lo afirmado y negado en los escritos liminares del proceso. Y ese efecto lo tiene (o debe tenerlo) tanto la confesión expresa como la ficta, desde que, en primer lugar, lo que se afirma y se niega en los capítulos que abren y definen la materia litigiosa son actos de alegación; en cambio, la confesional (que sólo tiene virtualidad en lo que perjudique al absolvente) es un medio de prueba, lo que en sí mismo indica de una diferencia conceptual que no puede soslayarse; está claro que quien la propone tiene derecho a que la probanza se diligencie, y quien es llamado a rendirla, la carga de someterse a ella; en segundo lugar, no es aceptable que se coloque en peor situación procesal a quien concurre diligentemente a absolver posiciones que a quien, rebelde, elude su declaración (y sus consecuencias) para ampararse en la afirmación o negación que –según sea su posición procesal– haya documentado en la demanda y su contestación. Es una inconsistencia inaceptable. Hay un principio de buena fe procesal, también encaminado a consolidar la idea de que el proceso no es un mero gambito para ocultar la verdad, sino para obtenerla y, con ello, realizar los derechos consagrados en las normas sustantivas aplicables al caso. De modo que diluir el valor de la confesión ficta con el argumento de que se trataría de una ficción porque no es expresa, no nos convence. La prueba, cuando es rendida en rebeldía, exhibe el mismo valor que la explícita, salvo que el hecho confesado resulte imposible o absurdo, o bien, el absolvente rebelde diligencie prueba que, por su modalidad, entidad e idoneidad demuestre que lo confesado fictamente no es cierto. Ahora, mientras ello no ocurra, la prueba posee, a nuestro ver, la misma trascendencia conviccional que la confesión expresa. Precisamente en aquel fallo de la Sala 9º, el Dr. Tosto apunta correctamente que relativizar el valor de la confesión ficta importa restarle eficacia a tan importante medio de prueba. La aplicación de un criterio distinto importaría además una solución atentatoria contra la buena fe procesal, haciendo que el incumplimiento a la carga procesal de asistir a la audiencia designada al efecto, lejos de acarrear una consecuencia negativa, favorecería notablemente al incumplidor, privando a la contraria de un medio de prueba que por su jerarquía ha merecido el apelativo de “reina de las pruebas” ( vide , fallo citado). De modo que quien es llamado a absolver posiciones tiene la carga (imperativo del propio interés) de concurrir a rendirlas, so pena asumirse confesados los hechos afirmados por la contraria, salvo que medien las excepciones anotadas supra. Quien es convocado a rendir esa probanza carece del derecho a privar a quien la ofrece del efecto propio y la finalidad perseguida por ese medio de prueba. De lo contrario, el sistema ingresa en el pantanoso escenario de la incoherencia: castigar al que rinde la prueba, y premiar al remiso &#9830;

Por José Ernesto Magnetti - Abogado

"A mi querida hermana, por su fortaleza inacabable, en las buenas y en la malas"

1) N. de R.- Fallo publicado en Semanario Jurídico N° 2118 de fecha 17/8/17, T° 116 – 2017 – B, pág. 298 y www.semanariojuridico.info

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